Recurso 309/2006

En Logroño a treinta y uno de octubre de dos mil seis.

Presidente: Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano.
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.
Ilmo. Sr. D. Luis Loma-Osorio Faurie.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen y

EN NOMBRE DEL REY



Ha dictado la siguiente


S E N T E N C I A



En el recurso de Suplicación nº 309/2006 interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (INEM), asistido por el letrado de la Abogacía del Estado en La Rioja contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha 30 de junio de 2006 , y siendo recurrida DOÑA AAA, asistida por el letrado don A, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano.

ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Según consta en autos, por doña AAA se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, contra el Instituto Nacional de Empleo, sobre Prestación por Desempleo.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 de junio de 2006 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS:


“PRIMERO.- Que la demandante, Dª. AAA, con DNI nº --- fiigura afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, con el número ---, solicitando en fecha 18 de octubre de 2005 prestaciones por desempleo como consecuencia de la finalización del contrato de trabajo que tenía suscrito con el Hospital de Laredo en el que prestó servicios como enfermera desde el 27 de septiembre de 2005 hasta la finalización del contrato el día 30 de septiembre de 2005.

SEGUNDO.- Que la actora prestó servicios en el Hospital de Laredo, perteneciente al Servicio Cántabro de Salud, como ATS-DUE, durante los siguientes periodos: del 1 de julio de 2005 al 24 de julio de 2005, y del 25 de julio de 2005 al 25 de septiembre de 2005, certificación obrante al folio 45 –que se da por reproducida-, mediante nombramiento de sustitución de personal estatutario, documentos obrantes a los folios 27 y 28 –que se dan por reproducidos-.

TERCERO.- Que la actora prestó servicios en la Clínica La Colina, S.L:, sita en Santa Cruz de Tenerife, con antigüedad de fecha 1 de marzo de 1997, como ATS-DUE, hasta el 23 de noviembre de 2002 que causó baja por excedencia voluntaria con reserva de puesto para el cuidado de un hijo menor, excedencia esta con reserva de puesto que finaba el 12 de octubre de 2005.

CUARTO.- Que la actora, en escrito de fecha 16 de septiembre de 2004, comunicó a la Clínica La colina su renuncia a su derecho de reincorporarse de la excedencia por cuidado de hijo que venía disfrutando, documento obrante al folio 46, -que se da por reproducido-.

QUINTO.- Que el Instituto Nacional de Empleo, por resolución de fecha 27 de octubre de 2005, denegó las prestaciones por desempleo a la hoy demandante por no solicitar el reingreso al trabajo en la empresa Clínica La Colina, S.L., una vez concluida la causa de suspensión del contrato (excedencia por cuidado de hijo), teniendo derecho a la reserva del puesto de trabajo. Interpuesta reclamación previa por la actora en fecha 22 de diciembre de 2005, la misma fue desestimada por resolución de fecha 3 de enero de 2006.”

“F A L L O : Que estimando la demanda interpuesta por Dña. AAA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir prestación de desempleo con una Base Reguladora diaria que se desprende del expediente administrativo y con una duración legalmente establecida, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO a su abono y a estar y pasar por tal declaración.”

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO: El Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, en sentencia de fecha 30 de junio de 2006 correspondiente a los autos 216/2006, estimó la demanda deducida por Dª AAA contra el INEM declarando el derecho de la trabajadora demandante a percibir la prestación por desempleo solicitada y condenando a la parte demandada a cumplir con las consecuencias legales inherentes al mencionado pronunciamiento.

Frente a la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, se alza en suplicación la representación letrada del INEM y con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral denuncia la infracción del contenido del artículo 208.2.4 de la Ley General de la Seguridad Social.

Para la parte interponente del recurso, siendo un hecho incontestado que la demandante no solicitó su reincorporación a la primera empresa una vez finalizada su situación de excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo por cuidado de un hijo menor, y siendo igualmente un hecho indiscutido que, además de no solicitar la reincorporación, comunicó a la empresa la renuncia a ejercitar el derecho a la mencionada reincorporación, es lo cierto que no puede lucrar la prestación por desempleo pues el reconocimiento de esa prestación exige el requisito de poder y querer trabajar, requisito que, según el parecer de la recurrente, no concurre en la demandante.

El juzgado de instancia analizó la situación de la trabajadora demandante bajo el prisma de la existencia o inexistencia de fraude de ley en la decisión consistente en renunciar a su derecho de reincorporación tras la excedencia y suscribir con posterioridad contratos de trabajo temporales para otra empresa.

Pese a que la parte recurrente reconoce que en el caso enjuiciado no puede apreciarse fraude de ley, no está demás recordar que el fraude de ley no es presumible y su apreciación depende de que quede acreditado. Su existencia, por tanto, ha de constatarse teniendo en cuenta, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de diciembre de 1991 (RJ 1991\9041), que en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad, con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría, y esta actitud de encubrimiento provoca que la intención de quien con tales móviles actúa sólo pueda ser advertida en la mayoría de las veces a través de circunstancias o actuaciones indiciarias. Ahora bien, el mero hecho de que un trabajador abandone voluntariamente un empleo fijo y después concierte otro temporal de breve duración, a cuyo término solicita las prestaciones por desempleo, no lleva a la inexorable conclusión de que actúa en fraude de ley, sino que es necesario que se constate un algo más, revelador del intento de lograr ese fin de lucrar las prestaciones por desempleo cuando por su situación, creada de forma voluntaria, no tendría derecho.
El artículo 35.1 del Texto Constitucional consagra el derecho a la libre elección de profesión u oficio, y a la promoción mediante el trabajo, precepto que quedaría vacío de contenido si al riesgo que comporta el cambio de actividad se uniese de forma automática la pérdida de posibles prestaciones de desempleo en el caso de que el nuevo empleo se perdiese por causa no imputable al trabajador.

En el caso enjuiciado debe descartarse, como así hizo el juez de instancia y reconoce la recurrente, la existencia de fraude de ley, pero no es esa la causa de la disconformidad expresada por la parte que interpone el recurso con la sentencia que se recurre. La causa de esta disconformidad se encuentra en el entendimiento de que la aplicación del artículo 208.2.4 de la Ley General de la Seguridad Social impide reconocer a la demandante la prestación solicitada.

Este precepto establece que “no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos:...4) cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente”, precepto que contempla una causa de exclusión al margen del carácter fraudulento de las contrataciones suscritas por el trabajador.

Según el artículo 203-1 de la Ley General de la Seguridad Social, se protege de la contingencia de desempleo a «quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada de trabajo, en los términos previstos en el artículo 208 de la presenteLey». Desarrollando estas ideas, el artículo 207.c), entre los requisitos necesarios para tener derecho a las prestaciones por desempleo, incluye el de «encontrarse en situación legal de desempleo»; y el artículo 208-1 explica con detalle cuáles son los casos en que se produce tal situación, los cuales tienen en común el hecho de que la pérdida del trabajo tiene lugar sin intervención de la voluntad del trabajador; la extinción de la relación laboral acontece con independencia de la capacidad de decisión de éste. Además el artículo 208-2 precisa que «no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren» en los supuestos que este precepto indica, refiriéndose su punto 4 a los empleados que «no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente». Es claro, pues, que estos últimos empleados no pueden ser incluidos en la situación legal de desempleo, y, por ende, no tienen derecho a que se les abone la prestación contributiva de desempleo, extremo este que ya fue puesto de manifiesto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de marzo de 2001.
Ahora bien, la simplicidad aparente del precepto no es tal y por ello deben ser consideradas situaciones diversas que en el ámbito de la excedencia voluntaria pueden acaecer.

A la vista de las disposiciones mencionadas en este razonamiento jurídico, y sobre todo en virtud de lo que se establece en el artículo 208-2-4, es claro que no se encuentran en situación legal de desempleo quienes «no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente»; mandato éste que tiene una relación evidente con los casos de excedencia voluntaria. Ahora bien, como así expuso el Alto Tribunal en la sentencia mencionada anteriormente, la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo, puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia, o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido. Pero si el plazo de la excedencia convenido todavía no está próximo a su fin, la solicitud de reingreso del trabajador carece por completo de efectividad, pues la empresa no está obligada a tomar en consideración tal clase de peticiones hasta el momento en que ese plazo haya concluido. Precisamente por eso, el mencionado artículo 208-2-4 se preocupa de hacer referencia expresa a «los casos y plazos establecidos en la legislación vigente». Estas consideraciones se refieren específicamente a las excedencias voluntarias concedidas en el ámbito de las relaciones laborales, y se desprenden de lo que establece el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores.

De ello se deriva que cuando el trabajador que se encuentra en situación de excedencia, desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él en contra de su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en el que ésta le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación legal de desempleo. Por consiguiente para poder excluir a dicho trabajador de esta situación no basta con que se acredite que el mismo se halla en situación de excedencia voluntaria relativa a una prestación de servicios anterior, sino que además es necesario que se constate que dicho empleado, en cuanto a esa situación de excedencia, está ya en condiciones de solicitar válidamente el reingreso a su antiguo puesto de trabajo o similar. Debiéndose añadir que, incluso si ese plazo ha transcurrido ya, tampoco existirá ningún impedimento para considerarlo incluido en la situación legal de desempleo en aquellos casos en que el interesado acredita que formuló en tiempo oportuno la solicitud de reingreso, pero tal solicitud no ha sido atendida por la correspondiente empresa u organismo público.

En el caso enjuiciado, interpretando la doctrina hasta ahora expuesta, y de conformidad con lo expuesto en la sentencia que se recurre, no puede sino concluirse que la trabajadora demandante se encontraba en el momento de su reclamación en situación legal de desempleo. Efectivamente la actora se encontraba en situación de excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo por cuidado de un hijo menor desde el día 23 de noviembre de 2002. En esa fecha la demandante prestaba servicios en la empresa Clínica La Colina, S.L. sita en Santa Cruz de Tenerife en donde ostentaba una antigüedad del 1 de marzo de 1997. La excedencia con reserva de puesto de trabajo finaba el 12 de octubre de 2005, y la demandante mediante escrito de 16 de septiembre de 2004 manifestó a la empresa su renuncia al derecho de reincorporación que le asistía. Es decir la demandante no formuló la solicitud de reingreso en la empresa, manifestando incluso su voluntad de no ejercitar ese derecho.

Esta circunstancia no permite aplicar al caso de autos el contenido del artículo 208.2.4 de LGSS, pues el precepto regula la imposibilidad de considerar en situación legal de desempleo a quien solicita la prestación desde una situación de excedencia en la que cabe reingreso en el puesto de trabajo y esa solicitud de reincorporación no se ejercita por el trabajador. En el caso debatido la solicitud de reconocimiento de abono de la prestación por desempleo se efectúa tras la extinción de los contratos temporales suscritos por la trabajadora en el año 2005, y no vigente la posibilidad de reingreso a un puesto de trabajo anterior, reingreso al que había renunciado la trabajadora el 16 de octubre de 2004 y que supuso la extinción de su relación de trabajo en la Clínica La Colina, S.L.. La renuncia de la demandante a su reincorporación, como así establece el Juez “a quo” en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, es similar a la extinción de su contrato de trabajo en el puesto de trabajo indefinido que en dicha clínica venía realizando, no encontrándose desde luego en situación de excedencia en el momento de solicitar la prestación por desempleo.

En definitiva, el precepto en el que la parte recurrente basa su pretensión impide acceder al percibo de las prestaciones de desempleo a quien las solicita estando en excedencia no habiendo solicitado el reingreso en la empresa, pero en el caso debatido, la demandante en el momento de solicitar las prestaciones no se encontraba en situación de excedencia, ni tenía derecho a reincorporarse a la empresa pues había renunciado a esa disponer de esa posibilidad y por ello la solicitud de la prestación se efectúa desde la situación de cese en la relación laboral posterior, cese que puede verse cuestionado si se considera que la finalización de la relación en la primera empresa tiene un fin fraudulento, pero en el caso de autos este fin fraudulento fue rechazado por el Juez de instancia, y a ello ha manifestado su conformidad la recurrente en su escrito de recurso.

Por todo lo expuesto debe confirmarse la resolución dictada por el Juzgado de instancia al no incurrir aquella en las infracciones que se dicen cometidas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S : Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL frente a la sentencia nº 356/06, dictada el 30 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja y correspondiente a los autos 216/2006 seguidos a instancias de Dª. AAA frente a la parte recurrente en materia de prestaciones por desempleo, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos, sin expresa condena en costas.