Rec. 72/2007
En Logroño a treinta de marzo de dos mil siete

Presidente: Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano.
Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne


La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY



Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A



En el recurso de Suplicación nº 72/2007, interpuesto por Dª AAA asistido por la letrada Dª A contra la sentencia nº 24/2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 26 de enero de 2007, y siendo recurridos INSS Y TGSS siendo asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. CRISTOBAL IRIBAS GENUA.

ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª AAA se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra INSS Y TGSS, en reclamación de Seguridad Social.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 26 de enero de 2007, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

“ HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Que la demandante, Dña. AAA, nacida el día 3 de Junio de 1.954, de nacionalidad colombiana, con N.I.E. núm. X---- se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número 26---.
SEGUNDO.- Que la Entidad Gestora, por resolución de 26 de Junio de 2.006, denegó a la actora pensión de viudedad por no haber sido cónyuge del fallecido D. BBB. Contra esta resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 28 de Julio de 2.006, que fue desestimada por resolución de fecha 9 de Agosto de 2.006.
TERCERO.- Que la actora solicitó pensión de viudedad al haber fallecido D. BBB el día 10 de Marzo de 2002, con el que había convivido.
CUARTO.- Que con fecha 1 de Julio de 2.004 el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Logroño y como consecuencia del fallecimiento de D. BBB en accidente de circulación ocurrido el día 3 de Marzo de 2.002, dictó al pertinente sentencia, que obra ya en el expediente administrativo, que se da por reproducida.
QUINTO.- Que la fecha del hecho causante es la de 10/03/02, y la fecha de efectos económicos es la de 16 de Marzo en 2.006.

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. AAA frente al INSTITUTO NCNAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GRAL. DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra”.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª AAA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda planteada en reclamación sobre pensión de viudedad. Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada de la actora recurso de suplicación. Instrumenta el mismo a través de un único motivo en el que, con adecuada cita amparadora del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 14, 16.1 y 3, 32, 39 y 41 de la Constitución.

Aduce como núcleo fundamental de su pretensión de reconocimiento de la pensión de viudedad en que si bien la demandante no había contraído matrimonio con el causante con el que convivía como pareja de hecho, existía una fuerte voluntad de los convivientes en contraer matrimonio puesta de manifiesto en que la actora había iniciado los trámites precisos para ello, por lo que había obtenido en su país de origen la disolución por divorcio de su anterior matrimonio y estaba tramitando por vía diplomática la obtención de la documentación precisa para contraer el matrimonio que no pudo llegar a celebrarse por el fallecimiento en accidente del causante.

La cuestión planteada en este motivo es sustancialmente igual a la que ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 223/2006, referida a un supuesto en el que, tras la tramitación del oportuno expediente, se había fijado como fecha para la celebración del matrimonio el 6 de agosto de 2005, habiendo fallecido uno de los contrayentes de forma súbita el 20 de julio de 2005. Por lo que resulta necesario traer los argumentos que en ella se exponen así como aplicar la solución que adopta, que no es otra, conviene adelantarlo, que la desestimación del motivo.

Así el fundamento de derecho segundo de la referida sentencia expresa lo siguiente:

““El artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone, en su actual redacción, lo siguiente:
“1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuere un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

No obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años”.

El Tribunal Constitucional, en Sentencias nº 27/1986, de 19 de febrero, y nº 184/1990, de 15 de noviembre, dictada por su Pleno, ha declarado la constitucionalidad de la exigencia de vínculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad. Y posteriormente las Sentencias del propio Tribunal 29/1991, 30/1991, 21/1991, 35/1991, 38/1991, 77/1991 y 66/1994, o el Auto 232/1996, de 22 de julio, han reiterado la doctrina sentada por el Pleno. Así, señalaba la Sentencia 66/1994, de 28 de febrero (F. 3), que, «aun admitiendo la subsunción de la libertad negativa a contraer matrimonio –art. 32.1 CE– en el art. 16.1 CE, es claro que el derecho a no contraer matrimonio como un eventual ejercicio de la libertad ideológica no incluye el derecho a un sistema estatal de previsión social que cubra el riesgo de fallecimiento de una de las partes de la unión de hecho (...), pues, en definitiva, aunque la libertad ideológica no se agota en una dimensión interna, sino que alcanza también la expresión de las propias libertades a tener una actuación coherente con ello y a no sufrir sanción o injerencia de los poderes públicos por su ejercicio, ello no puede llevar a condicionar los requisitos fijados para la concesión de una prestación, a la supresión, eliminación o exigencia de los mismos”. Doctrina más recientemente reiterada por el Tribunal Constitucional en Autos nº 188/2003, nº 174/2004, y nº 393/2004, de 19 de octubre, también del Pleno.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, enjuiciando un supuesto similar al de los presentes autos, en el que, iniciado en 1996 expediente para contraer matrimonio un hombre y una mujer que venían conviviendo “more uxorio”, y obtenido auto que aprobaba su celebración, no llegó a celebrarse éste por fallecimiento del causante, dictó Sentencia de 19 de noviembre de 1998, en Recurso de Casación para la unificación de doctrina nº 53/1998, en la que expresa, entre otras cosas, lo siguiente: “Para una solución clara de la cuestión propuesta en el recurso, bueno es distinguir, dos aspectos diversos del problema jurídico que el recurso ofrece, estos dos aspectos son: la posible asimilación de la convivencia marital, las hoy llamadas parejas de hecho al matrimonio y otra cuestión distinta que consiste en decidir si puede darse por celebrado un matrimonio cuando hubo ocasión de contraerlo precedentemente, pero que al tiempo de fallecer uno de los convivientes hay indicios claros y evidentes de que existía voluntad de celebrarlo. En cuanto a la primera cuestión, es claro y la sentencia recurrida lo recuerda que a efectos de causar la pensión de viudedad no es asimilable la convivencia «more uxorio» y el matrimonio, así lo ha declarado la Sala en sus Sentencias de 20 mayo y 29 junio 1992 (RJ 1992\3580 y RJ 1992\4688) y 10 noviembre 1993 (RJ 1993/8673), en las que se interpreta en sus propios términos tanto el artículo 160 -hoy 174- de la Ley de Seguridad Social como la disposición adicional 10.2 de la Ley 30/1981. Pues el primero sólo concede derecho a la viudedad al «cónyuge supérstite» y la segunda sólo concede la pensión de viudedad al conviviente que no pudo contraer matrimonio con el causante por impedirlo la legislación vigente hasta la Ley 30/1981 y que el fallecimiento se produzca con anterioridad a la misma Ley. A la doctrina de la Sala es de añadir que el Tribunal Constitucional siempre ha entendido que los artículos 160 de la antigua Ley y 174 de la vigente en cuanto exige la celebración del matrimonio para causar la pensión de viudedad no atentan a la Constitución, Sentencias de 1 julio 1987 y 14 febrero 1991 (RTC 1991\29, RTC 1991\30, RTC 1991\31, RTC 1991\35 y RTC 1991\38) entre otras. Basta pues lo dicho y remitirse a los más detenidos razonamientos de la Sala en la citada Sentencia de 29 junio 1992 para concluir que el artículo 174 de la Ley de Seguridad Social no autoriza a otorgar la pensión de viudedad a quien no está ligada matrimonialmente con el causante y que la cláusula 10.ª.2 de la Ley 30/1981, de 7 julio, no alcanza a quienes convivieran con posterioridad a la nueva Ley.

La segunda cuestión que ofrece el recurso de si el propósito de contraer matrimonio puede valorarse como la existencia del mismo, ha de decidirse también en sentido negativo. La sentencia recurrida acude a los artículos 3 y 53 del Código Civil. El primero referente como es sabido a la aplicación e interpretación de las normas y el segundo regulador de la validez del matrimonio a pesar de la incompetencia o nombramiento ilegítimo del Juez o funcionario que lo autorice, siempre que haya buena fe de uno de los contrayentes y el funcionario autorizante ejerciera públicamente sus funciones. Ninguno de estos preceptos es concluyente a efectos de trocar el consentimiento prestado en forma por el propósito matrimonial por muy evidente que sea éste. Pues es sabido que aunque el matrimonio es consensual, la forma del consentimiento es esencial al mismo, ya que la existencia de que este consentimiento conste de modo indubitado y público lo requiere la trascendencia que el matrimonio tiene para los contrayentes, su posible descendencia y la sociedad toda. Por ello se dan facilidades para que la forma del consentimiento sea cumplida, permitiendo la forma religiosa o la civil y dentro de ésta son varios los funcionarios que pueden autorizarlo -artículo 51- se omite la formación de expediente previo en el supuesto de matrimonio «in articulo mortis» y se amplían las personas que pueden autorizarlo -artículo 52-, pero siempre es necesario que los mínimos formales sean cumplidos como lo evidencian los artículos 49, 51, 54, 57, 58, 59, y 61 del Código Civil y por ello es claro que la naturaleza del matrimonio impide que el consentimiento presunto o propósito de contraer matrimonio sea equivalente al consentimiento formal que constituye la médula esencial de la institución”.
En atención a cuanto se ha expuesto, es claro que se trata de una cuestión de configuración normativa -tácitamente negativa o excluyente cuando el causante no sea cónyuge sino pareja de hecho-, y no de una laguna legal, de manera que no es posible, en tanto el Legislador no modifique esta situación normativa, aplicar soluciones “de lege ferenda” ni analógicas.” ”

Cabe añadir que la doctrina contenida en la sentencia citada del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1998 ha sido reiterada en posteriores Autos del mismo Tribunal, que inadmitieron los recursos a los que se referían por falta de contenido casacional, como, entre otros, los de 24 de enero de 2006 (recurso 5066/2004), de 21 de diciembre de 2005 (recurso 697/2005) y de 11 noviembre 2003 (recurso 4271/2001) en el cual se expresa que: “la pretensión de lucrar pensión de viudedad sin haber contraído matrimonio con el causante es contraria a la doctrina de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo contenida en Sentencia de 19 de noviembre de 1998 y las que en ella se citan que negaron el reconocimiento de pensión de viudedad en caso de convivencia de hecho aunque se hubiera intentado celebrar el matrimonio.”

Y asimismo, el Proyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social, presentado por el Gobierno en el Congreso de los Diputados el 16 de febrero de 2007, en el que se prevé la modificación del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social, si bien reconoce la pensión de viudedad a quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho, condiciona ese reconocimiento de la pensión a que el solicitante no alcance un determinado límite de ingresos, así como a una convivencia estable y notoria con el causante, inmediata al fallecimiento, de duración no inferior a cinco años; exigiendo, para el supuesto de que el hecho causante haya ocurrido con anterioridad a la entrada en vigor, una convivencia mínima de quince años así como el haber tenido hijos comunes.

SEGUNDO.- En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin que, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, haya de pronunciarse condena en costas, al gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita en el orden jurisdiccional social, según le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S : Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª AAA contra la Sentencia nº 24/07 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 26 de enero de 2007, dictada en autos promovidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre pensión de viudedad, y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia. Sin costas