Rec. 269/2006

En Logroño a doce de septiembre de dos mil seis.

Presidente Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano.
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilmo. Sr. D. Luis Loma-Osorio Faurie. :

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen y

EN NOMBRE DEL REY



Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A



En el recurso de Suplicación nº 269/2006 interpuesto por BBB, asistida por el letrado don B contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha 24 de mayo de 2006 , y siendo recurridos DOÑA AAA, asistida por el letrado don A, y el MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON MIGUEL AZAGRA SOLANO.

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Según consta en autos, por doña AAA se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, contra BBB y otro, sobre Despido.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 de Mayo de 2006 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS:

“PRIMERO.- Que la demandante presta sus servicios para la empresa demandada desde el día 15 de Julio de 2002, con la categoría profesional de Gerocultora, percibiendo un salario mensual de 982,44 euros.

SEGUNDO.- Que la empresa demandada se dedica a la actividad de residencia Privada de Tercera Edad (Atención Residencial a personas mayores).

TERCERO.- Que la trabajadora demandante se encuentra afiliada al Sindicato X.

CUARTO.- Que en fecha 14 de Noviembre de 2005 se celebró en los locales de la propia empresa, en el centro de trabajo, una Asamblea del Sindicato X, en la que se valoró por parte del sindicato el nuevo Convenio Colectivo regional, así como se informo sobre la oferta formativa del precitado sindicato para los meses de Noviembre y Diciembre de 2005. En la expresada Asamblea se informó, igualmente, sobre las elecciones sindicales en el Centro de Trabajo de la empresa demandada y se propuso a la actora para encabezar la candidatura a las expresadas elecciones por parte del sindicato X.

QUINTO.- En fecha 12 de Diciembre de 2005, el sindicato X procedió a efectuar el correspondiente preaviso de convocatoria de elecciones sindicales en la empresa demandada, estando prevista la constitución de la Mesa Electoral el día 20 de Enero de 2006.

SEXTO.- Que la demandada, en escrito de fecha 18 de Enero de 2006 notifica a la actora su despido, con efectos de ese mismo día, imputándose los siguientes hechos:
- Una indisciplina y desobediencia a las órdenes de la Dirección del Centro.
- Un incumplimiento del procedimiento implantado para su categoría profesional, así como
- Una disminución voluntaria y mantenida en su rendimiento laboral exigible, y
- El reiterado retraso y negligencia en el cumplimiento de sus funciones y, en ocasiones,
- Una desatención a los residentes.
Escrito obrante a los folios 6 y 7, que se da por reproducido y que textualmente dice: “Muy Sra. Nuestra: Por la presente se le comunica que la dirección de esta empresa, en virtud de la facultad resolutoria que le otorga el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de proceder a su despido con efectos del día 18 de Enero de 2006, siendo los hechos que motivan tal decisión los siguientes:
1. El día 9 de Febrero fue amonestada por escrito por la comisión de una falta laboral por la demora en la atención a un residente durante el turno de noche. En conversación con Ud. Acerca de su proceder en el referido turno de noche, dio muestras de una actitud prepotente, y fue incapaz de asumir su responsabilidad pese a que dejó, junto con otras dos gerocultoras del turno de noche, una planta desatendida durante al menos una hora.
2. El día 9 de Marzo llamó por teléfono al Centro a las 20:00 horas para comunicar que no iba a acudir a trabajar a las 22:00 (turno de noche) porque el médico le había dicho que se tomara un día de reposo. Al día siguiente presentó un certificado de su médico en el que tan sólo decía que “presenta un cuadro compatible con una infracción respiratoria y que ha permanecido en su consulta hasta las 19:21 horas”. Nos advirtió de su ausencia al trabajo a los 40 minutos de salir del médico, con menos de dos horas de tiempo para buscar una sustituta y realizó la llamada desde un bar.
3. El día 31 de Octubre a las 14:58 horas, la supervisora se cruzó con Ud. Y otras dos trabajadoras en el ascensor. Les preguntó acerca del estado de una residente que no se encontraba bien últimamente, a lo que Ud. Respondió: “Pues como va a estar, muerta”. La residencia acababa de fallecer a las 14:50 horas. Acto seguido la supervisoria se dirigió a la habitación de la referida residente y encontró su cuerpo en la cama, en posición de sentada y con la mascarilla de oxígeno colocada. Habiendo fallecido a las 14:50 horas, Ud y sus compañeras deberían de haber retirado la mascarilla, puesto el cuerpo en posición de tumbado, arreglado un poco, etc.
4. El día 15 de Noviembre Ud. Trabajaba en el pasillo y terminó de levantar a los residentes y hacer las camas a las 13 horas, mientras que sus compañeras del pasillo derecho lo hicieron a las 12 horas. De las 12 a las 13 horas Ud. Siguió con el pasillo izquierdo a un ritmo de trabajo mucho más lento mientras que sus compañeras, que ya se habían ocupado del derecho, bajaban y subían a las visitas, fregaban el desayuno, etc.
5. El día 16 de Noviembre bañó a un residente y después lo dejó desnudo encima de la cama, tapado con la colcha. La esposa del residente le pidió que lo vistiera un poco. Ud. Le contestó que no, que todavía lo tenía que curar la enfermera, y que para eso era mejor que estuviera desnudo. La mujer insistió pero no le hizo caso.
6. El mismo día 16 terminó el pasillo izquierdo a las 13:15 horas . Sus compañeras terminaron el derecho a las 12 horas. Este tipo de retrasos se produce con regularidad en su caso, pero los días 15 y 16 ha sido constatado de forma fehaciente por la supervisora.
7. El día 27 de Noviembre dejó Ud. echando la siesta un señor (el mismo residente que el día 16 es dejado desnudo con una colcha en la cama sin meter en la cama) tapado con un colcha, sin meter en la cama. La mujer del señor le pidió que lo metiera en la cama, sin que Ud. le hiciera caso.
8. El día 8 de Diciembre un residente se quejó de que a las 7:30 horas llamó a una gerocultora del turno de noche (que termina a las 08 horas) para que le cambiase de pañal pues se sentía muy mojado. Acudió Ud. y, según el residente, le constestó que ya se había lavado las manos y que no se las iba a volver a ensuciar. La gerocultora del turno de mañana constató que el residente se encontraba muy mojado.
9. Se ha podido constatar a lo largo del tiempo que no muestra el interés debido a su trabajo, lo que le lleva a cometer numerosos errores, siendo incapaz de asumir o reconocer su responsabilidad cuando se le llama la atención de forma justificada por algún error concreto, a la vez que desarrolla un ritmo de trabajo inferior al de la mayoría de sus compañeros y con formas bruscas en el desempeño de su puesto de trabajo.
Por todo lo cual al finalizar su jornada laboral del día antes mencionado, deberá abstenerse de acudir a su puesto de trabajo, procediendo esta empresa, en consecuencia, a tramitar su baja en la Seguridad Social en tal fecha.
Tales hechos suponen una indisciplina y desobediencia a las órdenes de la Dirección del Centro, un incumplimiento del procedimiento de trabajo implantado para su categoría profesional, así como una disminución voluntaria y mantenida en su rendimiento laboral exigible, el reiterado retraso y negligencia en el cumplimiento de sus funciones y, en ocasiones, una desatención a algunos residentes.
Asimismo, se le hace saber que la presente notificación de despido constituye causa de situación legal de desempleo a tenor de lo establecido en el número 4 del art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social, según redacción dada por la Ley 45/2002, así como que tiene a su disposición la certificación de empresa y resto de la documentación para solicitar el seguro de desempleo que legalmente le corresponde.
De igual forma, ponemos en su conocimiento que esta Empresa reconoce la improcedencia del despido efectuado y, en consecuencia, a virtud de lo dispuesto por el artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores, pone a su disposición, mediante transferencia bancaria, y le ofrece en este acto la cantidad líquida total de 5.470,92 euros (5.541,99 euros brutos), que se desglosa en los siguientes conceptos:
- 4.855,36 euros en concepto de indemnización de 45 de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo interiores a 1 año.
- 615,56 euros netos (686,63 euros brutos) en concepto de liquidación de haberes y partes proporcionales.
- Le significamos que en caso de no aceptar el cobro de la indemnización referida, esta Empresa procederá a realizar el oportuno depósito de la misma en la cuenta del Juzgado de lo Social que corresponda en el plazo de las 48 horas siguientes a su despido. Sin otro particular, le rogamos que firme el duplicado de la presente a los solos efectos de notificación y constancia”.

SÉPTIMO.- Que la demandada, en fecha 20/01/06, depositó en el decanato de los Juzgados de lo Social la cantidad de 4.855,36 euros, en concepto de indemnización por el reconocimiento de la improcedencia del despido de la demandante que realizó en el propio escrito de despido, cantidad que fue transferida al Juzgado de lo Social número uno y que se registró en los autos núm. 99/06, poniéndose a disposición por dicho Juzgado la cantidad depositada a favor de la actora, sin que conste en autos si la misma ha sido retirada, deocumentos obrantes a los folios 74, 75, 76, 77 y 78, que se dan por reproducidos.

OCTAVO.- Que en la candidatura presentada por el sindicato X el día 8/02/06 en el proceso electoral iniciado en la empresa figura como candidata con el número 1 la hoy demandante Doña AAA, resultando elegida la misma al haber obtenido la candidatura del sindicato X dos representantes en el Colegio de Especialistas y no cualificados, proceso electoral que se celebró el día 22 /02/06.”

“F A L L O : Que estimando la demanda formulada por DOÑA AAA frente a la empresa BBB, debo declarar y declaro la nulidad del despido de fecha 18 de Enero de 2006 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón del salario de 32,74 euros diarios, descontándose los períodos en que la actora ha estado en situación de incapacidad temporal.”

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada BBB, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO: El Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, en sentencia dictada el 24 de mayo de 2006 y correspondiente a los autos 177/06, estimó la demanda deducida por Doña AAA contra la empresa BBB en materia de despido, declarando la nulidad de la decisión empresarial adoptada con efectos del 18 de enero de 2006, y condenando a la empresa demandada a cumplir con las consecuencias legales inherentes al referido pronunciamiento.

Frente a la mencionada resolución se alza en Suplicación la representación letrada de la entidad mercantil BBB, interponiendo el correspondiente recurso sobre la alegación de dos motivos diferenciados, tendente el primero a la revisión del relato fáctico contenido en la sentencia, y el segundo al examen del derecho aplicado en la misma.

Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados tercero y cuarto de la sentencia que se combate, así como la adición a la resolución recurrida de tres nuevos hechos probados con los ordinales noveno, décimo y undécimo.

Se solicita en un primer estadio la modificación del hecho probado tercero, ofreciéndose como redacción alternativa a la existente la siguiente: “Que la trabajadora demandante se encuentra afiliada al Sindicato X, sin que conste que BBB conociera dicha afiliación”.

La parte recurrente basamenta esta modificación en la declaración efectuada por la demandante y que obra en el acta levantada durante el desarrollo del juicio oral. Del mismo modo, y con idéntico amparo procesal postula la parte recurrente en segundo lugar la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia ofreciendo como redacción alternativa al mismo la siguiente: “Que en fecha 14 de Noviembre de 2005 de 22 a 23 hs., se celebró en los locales de la propia empresa, en el centro de trabajo, una asamblea del Sindicato X, en la que se valoró por parte del sindicato el nuevo Convenio Colectivo Regional, así como se informó sobre la oferta formativa del precitado sindicato para los meses en Noviembre y Diciembre de 2005. En la expresada Asamblea se informó, igualmente, sobre las elecciones sindicales en el Centro de Trabajo de la empresa demandada y se propuso a la actora para encabezar la candidatura a las expresadas elecciones por parte del sindicato X. Tras la celebración de dicha Asamblea, no se ha efectuado comunicación alguna a la empresa sobre los acuerdos alcanzados en la misma ni se ha notificado acta de la Asamblea”.

La revisión solicitada se funda en el contenido de los documentos obrantes a los folios 106,110,156,157,165 y 167 de los autos, así como en la ausencia en los mismos de documento alguno en donde se ponga de manifiesto que la empresa tuviera conocimiento del resultado de la asamblea celebrada por el Sindicato X el 14 de noviembre de 2005 o del contenido de esta.

En tercer lugar se pretende por la parte recurrente adicionar al relato fáctico de la sentencia tres nuevos hechos probados con los ordinales noveno, décimo y undécimo. El nuevo hecho noveno resultaría ser del tenor literal siguiente: “A la fecha del despido, BBB no tenía conocimiento de la intención de la actora de presentarse como candidata a las elecciones sindicales”. La base de esta petición se sitúa en el contenido de los documentos obrantes a los folios 106 a 111 de los autos, en la ausencia en las actuaciones de documento alguno que ponga de manifiesto que la empresa tuviera conocimiento de la intención de la trabajadora de ser candidata al proceso electoral, en las propias declaraciones de la demandante efectuadas durante el acto del juicio oral en respuesta a las preguntas del resto de intervinientes, y en la declaración efectuada en juicio por la testigo Dª CCC.

Se solicita igualmente, la adición al relato de hechos de uno nuevo, el décimo, en el que se diga “Que la actora no ha desarrollado actividad sindical o de representación de los trabajadores en el centro de trabajo”. La adición tiene su amparo en los documentos 79 a 84 de las actuaciones, así como en las declaraciones de la demandante efectuadas durante el acto del juicio oral, y recogidas en el acta levantada a tal efecto.

Se postula a su vez, la redacción de un nuevo hecho probado, el undécimo, en el que textualmente se recoja que “El dictamen evacuado por el Ministerio Fiscal sostiene que no se ha producido vulneración de derechos fundamentales”. La base de la adicción que se pretende se encuentra en el último párrafo del folio 68 de las actuaciones (acta del juicio oral), en el que consta el dictamen evacuado por el Ministerio Público.

Para solucionar las cuestiones inicialmente planteadas debe recordarse que la Ley de Procedimiento Laboral contiene en su artículo 191 los tres motivos fundamentales del recurso de suplicación. El segundo motivo legal posibilita el revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

La doctrina jurisprudencial realizada conforme a este motivo se puede resumir en un doble aspecto, por un lado sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión y por otro lado sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe realizarse. En conexión con el hecho probado se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la previsión del sentido en que ha de ser revisado, es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo, debiendo ser la revisión trascendente o relevante en relación con el fallo de la sentencia y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que concierne a la forma de construir la revisión: a) existe una doble limitación de los medios a utilizar; por una parte, se restringen los diversos medios probatorios a, exclusivamente la prueba documental, sea ésta privada, siempre que posea carácter indubitado, o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es preciso señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) el error ha de evidenciarse sustancialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Lo que lleva aparejado que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacar por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo, y d) no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar su recurso.

Así pues, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquellos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso enjuiciado, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, postulado por la parte recurrente, no puede ser admitida al tomar como base y fundamento la prueba de confesión judicial practicada durante el acto del juicio oral, medio de prueba este que, como hemos expuesto, no conforma un mecanismo hábil e idóneo para conseguir la modificación que se solicita. Ni la prueba de confesión, ni la prueba testifical, ni aquellos documentos que enmascaren la realidad de una prueba confesoria o testifical, son medios de prueba admisibles a los efectos revisorios pretendidos, sin que esta afirmación, basada en la redacción del precepto regulador del recurso, se desnaturalice por el hecho de que las confesiones o los testimonios se hagan constar en un soporte escrito como lo es el acta del juicio oral, extremos estos que esta Sala ha puesto de manifiesto en sentencias tales como las de 19 de noviembre de 1994 o 14 de febrero de 1995.
En lo referente a la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, debe afirmarse que la misma se reduce a dejar constancia de que ninguna comunicación se realizó a la empresa recurrente en relación a los acuerdos alcanzados en la asamblea celebrada en su día en los locales de la empresa. La base de esta modificación se encuentra en determinados documentos obrantes en autos y en la ausencia de documentos que pongan de manifiesto que la empresa tuviera conocimiento del resultado de la asamblea o de su contenido.
Pues bien, en relación a la segunda alegación debe recordarse que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada doctrinalmente “obstrucción negativa”, resulta completamente inoperante para posibilitar la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación. La adición de tal hecho es totalmente inviable ya que se basa en hecho negativo y en la inexistencia de prueba, y es doctrina reiterada de las Salas de lo Social, la de que no puede basarse una revisión fáctica en la inexistencia de prueba, o en la alegación de hecho negativo, pues ello haría olvidar que el Magistrado de instancia, forma su convicción, término mucho más amplio que probanza estricta, con la valoración y apreciación de los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, alegaciones de parte, conducta procesal y la totalidad de la prueba practicada.

En tal sentido, la jurisprudencia (SSTS 14 enero [RJ 1986\226], 23 octubre [RJ 1986\5886], 10 noviembre 1986 [RJ 1986\6306] y 15 enero [RJ 1990\125], 13 marzo 1990 [RJ 1990\2069]) declara que la invocación de prueba negativa, cual ahora acontece, no es cauce adecuado para demostrar el error de hecho y es lo cierto que de los documentos, (también valorados por el juez de instancia), en los que la recurrente basa su petición de revisión, en modo alguno se deduce la falta de conocimiento empresarial del resultado de la asamblea celebrada en sus locales y por ella misma autorizada.

Las consideraciones hasta ahora expuestas son suficientes para proceder al rechazo de las adiciones de hecho postuladas por la parte recurrente pues las mismas tienen su base y fundamento, bien en la prueba confesoria practicada en juicio, bien en la prueba testifical, bien en la invocación de la prueba negativa de hechos o bien en la valoración de documentos ya valorados por el Juzgador de instancia y de los cuales en modo alguno se deduce un error en su valoración determinante de la estimación de la revisión que se pretende.

Por lo que se refiere a la inclusión en la redacción de los hechos probados de la sentencia, del parecer del Ministerio Fiscal sobre la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales, no puede sino afirmarse que las manifestaciones del Ministerio Público efectuadas durante el acto del Juicio oral carecen del valor de hecho probado resultando ser el parecer de una de las partes comparecida en juicio que no tiene porqué condicionar el resultado de la valoración de prueba que corresponde en exclusiva al juzgador “a quo”.

Por todo lo expuesto, la revisión de hechos pretendida no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral, entiende la parte recurrente que la sentencia que se combate infringe, por inaplicación, el contenido de los artículos 55.4 y 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, afirmando a su vez la aplicación indebida del artículo 55.5 de la misma norma así como de lo dispuesto en el artículo 179.2 de la Ley Adjetiva Laboral. Según la parte interponente del recurso, la decisión empresarial consistente en despedir a la trabajadora demandante carecía de componente alguno de carácter discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales.

El análisis de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente pasa necesariamente por recordar la doctrina jurisprudencial sentada al efecto y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 214 de 29-10-2001, recuerda que «cuando se alegue que una determinada decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo –la no discriminación–, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993\293], F. 6; 85/1995, de 6 de junio [RTC 1995\85], F. 4; 82/1997, de 22 de abril [RTC 1997\82], F. 3; y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997\202], F. 4; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 1998\74], F. 2)». Así pues, cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del trabajador, incumbe al autor de la medida probar que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental (SSTC 136/1996, 87/1998, de 21 de abril, 29/2000, de 31 de enero, y 114/2002, de 20 de mayo, entre otras muchas). Ahora bien, para que se produzca este desplazamiento del «onus probandi» no basta simplemente, en lo que aquí importa, con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, «ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato» (SSTC 136/1996, de 23 de julio, y 48/2002, de 25 de junio). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume en su consecuencia «la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión» (STC 21/1992, de 14 de febrero), y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios (STC 74/1998, de 31 de marzo). Naturalmente, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo –la no discriminación– (SSTC 266/1993, de 20 de septiembre, y 214/2000, de 18 de septiembre), sino ante la carga de probar, «sin que le baste intentarlo» (STC 114/1989, de 22 de junio), «la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito contrario a la igualdad» (SSTC 197/1990, de 29 de noviembre).

Sobre la base de lo hasta ahora expuesto, la Sala entiende, de conformidad con lo expuesto por el Juez de Instancia, que existen claros indicios de que la actora fue despedida por su actividad sindical, ya que con inmediata anterioridad a la decisión de cese se había presentado al proceso electoral, en los términos que reflejan en los hechos declarados probados, hasta el punto que fue elegida por el sindicato X.

Ante lo dicho, y como así queda reflejado en las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fechas 22 de septiembre de 2003 y 12 de julio de 2004, es claro que existen, más que indicios, evidencias de una actuación empresarial incompatible con el artículo 28 de la Constitución Española, con normas nacionales de desarrollo, y con diversos tratados internacionales suscritos por España sobre el particular, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16-12-66 (B.O.E. nº 103, de 30-4-77 [RCL 1977\894]; en particular, artículo 8); Convenio número 87 de la OIT, (RCL 1977\997) sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, de 9-7-48; Convenio número 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los Principios del Derecho de sindicación y Negociación Colectiva, de 1-7-49 (B.O.E. nº 111, de 10-5-77 [RCL 1977\989]), particularmente en sus artículos 1 y 2, que literalmente dicen: artículo 1.º I. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o prejubilarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. artículo 2º 1. Las organizaciones de trabajadores, y de empleadores, deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración. 2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente, artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o por una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleadores. En concreto, se otorga un mandato imperativo y traslaticiamente, se impone una obligación para la Jurisdicción Española, derivada del artículo 1.2.b) trascrito, en el sentido de que debe ejercer una protección especial contra todo acto que tenga por objeto: "despedir, a un trabajador o prejubilando en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo".

En el caso enjuiciado, los hechos declarados probados de la sentencia que se combate así como a las afirmaciones que con valor de tales hechos se contienen en los fundamentos de derecho de la sentencia, y que o han sido atacados, confirman que el 12 de diciembre de 2005 el sindicato X procedió a efectuar el correspondiente preaviso de convocatoria de elecciones sindicales en la empresa demandada, estando prevista la constitución de la mesa electoral el día 20 de enero de 2006. Que el 14 de noviembre de 2005 se celebró en los locales de la empresa una asamblea del sindicato X en la que se valoró por parte del sindicato el nuevo Convenio Colectivo Regional, informándose de la oferta formativa del precitado sindicato para los meses de noviembre y diciembre de 2005, informándose a su vez sobre las elecciones sindicales en el centro de trabajo y proponiéndose a la actora para encabezar la candidatura a las expresadas elecciones por parte del sindicato X. Igualmente se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia que la asamblea fue pública y conocida, asistiendo 15 trabajadores de la empresa y celebrándose en los locales de la misma por indicación del director de esta.

En definitiva, cuando se produjo la reacción empresarial consistente en despedir a la demandante, esta había manifestado su voluntad de encabezar la candidatura de X a las elecciones sindicales, voluntad expresada en una asamblea pública, conocida por la empresa y autorizada por esta, existiendo por ello indicios bastantes de que una decisión de cese puede responder a una reacción empresarial tendente a coartar el legítimo ejercicio del derecho de representación sindical a que la demandante aspiraba.

Ante estos indicios corresponde a la empresa probar la razonabilidad de la medida adoptada y en este caso, la empresa no sólo no acreditó la misma, sino que de forma expresa reconoció la improcedencia de su decisión, a pesar de las graves imputaciones realizadas en la carta de despido, lo que indefectiblemente acarrea la declaración de nulidad del despido como así se recoge en la sentencia recurrida, sentencia que debe ser confirmada en todos sus términos.

TERCERO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS: Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de la empresa BBB, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja de fecha 24 de mayo de 2006, correspondiente a los autos número 177/2006 seguidos frente a la parte recurrente por DOÑA AAA en materia de DESPIDO, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad y condenando a la parte recurrente a abonar al letrado de la impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.