Sent. Nº 117/2006
Rec. 121/2006
En Logroño a seis de abril de dos mil seis.
Presidente: Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua
Ilmo. Sr. D. Luis Loma-Osorio Faurie.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta porlos Ilmos. Sres. Reseñados al margen y
Ha dictado la siguiente
PRIMERO.- Según consta en autos, por doña AAA se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, contra don BBB en reclamación de Despido.
SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 de diciembre de 2005 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
HECHOS PROBADOS:
“PRIMERO.- La actora, doña AAA, presta servicios para el empresario individual don BBB, desde el 12 de Enero de 2004, con la categoría profesional de camarera, y salario de 1047,78 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno de representación de los trabajadores.
TERCERO.- Mediante carta de fecha 6 de Octubre de 2005 la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario, con efectos del mismo día, por no comparecer al trabajo los días comprendidos entre el 22 y el 27 de Septiembre de 2005, inclusive; lo que la empresa califica de incumplimiento contractual grave y culpable tipificado como causa de despido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 32 del Acuerdo laboral estatal para el sector de hostelería.
CUARTO.- El 22 de Septiembre de 2005 D. XXX, ingresó en el hospital San Millán San Pedro de Logroño, procedente del hospital de Calahorra, por presentar neumotórax. Al día siguiente doña AAA, llamó por teléfono al empresario, don BBB, y le solicitó cinco días de permiso, por motivo de ingreso hospitalario de D. XXX, permiso que no le fue concedido por el empresario, indicándole éste que la actora debía incorporarse a trabajar. Doña AAA no acudió a trabajar los días 22 a 27 de Septiembre de 2005.
El día 4 de Octubre de 2005 doña AAA y D. XXX se inscribieron como pareja de hecho en el Ayuntamiento de Calahorra.
QUINTO.- Instado el 11 de Octubre de 2005 el preceptivo acto de conciliación ante el Organismo competente del Gobierno de La Rioja, se celebró el 26 de Octubre de 2005 con el resultado de “sin avenencia”.
“F A L L O : Desestimo la demanda formulada por doña AAA, contra el empresario individual don BBB, y en su virtud absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas y declaro la procedencia del despido contenido en carta de fecha 6 de Octubre de 2005, quedando convalidada la extinción del contrato de trabajo que contiene sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.”
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora , habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
PRIMERO: La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de La Rioja en fecha 30 de diciembre de 2005 y correspondiente a los autos 959/2005 desestimó la demanda formulada por Doña AAA frente al empresario individual Don BBB declarando la procedencia del despido comunicado a la trabajadora mediante carta fechada el 6 de octubre de 2005.
Contra la resolución mencionada se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora amparando su recurso en tres motivos, el primero deducido al amparo del párrafo b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución dictada en la instancia, y los dos motivos restantes, planteados al amparo del párrafo c) de la Ley de Ritos Laboral pretende examinar el derecho en el que se ampara la resolución al entender que la sentencia recurrida vulnera la normativa y la jurisprudencia de aplicación.
Como hemos expuesto, el primer motivo del recurso se ampara en lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley Procesal Laboral y pretende la modificación del hecho probado cuarto mediante la adición en su último párrafo del texto siguiente: “Desde el mes de junio de 2003 tienen constituida convivencia no matrimonial, en el domicilio YYY. De Calahorra, en el que figuran ambos empadronados”. Los documentos en los que se basa la modificación postulada constan en los folios 18 y 26 de las actuaciones.
De igual modo la parte que recurre solicita la supresión de la frase siguiente: “permiso que no le fue concedido por el empresario, indicándole este que la actora debía incorporarse a trabajar”. Para la parte recurrente la expresión cuya supresión se pretende no recoge la realidad de los hechos acontecidos, tomando como base para tal aseveración el contenido de las respuestas dadas por el empresario individual demandado en el interrogatorio al que dio respuesta durante el acto del juicio oral. De estimarse la pretensión de revisión solicitada por la parte recurrente, el hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida quedaría redactado del modo siguiente:
“CUARTO.- El 22 de septiembre de 2005 D. XXX, ingresó en el Hospital San Millán-San Pedro de Logroño, procedente del hospital de Calahorra, por presentar neumotórax. Al día siguiente doña AAA, llamó por teléfono al empresario, D. BBB, y le solicitó 5 días de permiso por motivo de ingreso hospitalario de don XXX. Doña AAA no acudió a trabajar los días 23 a 27 de septiembre.
El día 4 de octubre de 2005 doña AAA y don XXX se inscribieron como pareja de hecho en el Ayuntamiento de Calahorra. Desde el mes de junio de 2003 tiene constituida convivencia no matrimonial, en el domicilio YYY de Calahorra, en el que figuran ambos empadronados”.
Al objeto de dar solución a la cuestión planteada, deben efectuarse las consideraciones siguientes: El apartado 191.b) de la LPL, relativo a la revisión de hechos probados, trata de un motivo instrumental de aquel que se contempla en el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.
Su finalidad es la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social. Puede consistir no sólo en la estricta modificación, sino también en la adición o supresión de los hechos y ha de aquietarse a las siguientes pautas fundamentales:
1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (artículo 194.3 LPL). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.
La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).
2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.
3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).
4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte.
5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.
6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.
7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.
8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.
9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.
10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran estricta y verdadera conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba pericial o documental alguna.
Pues bien, en el supuesto traído a consideración, y sobre la base de lo hasta ahora expuesto no pueden admitirse las modificaciones que en relación a la declaración de hechos probados postula la parte recurrente, y ello es así por lo siguiente:
a) Porque del Certificado obrante en los folios 18,19 y 26 de las actuaciones y emitido por la secretaria del Ayuntamiento de Calahorra tan solo se desprende que la demandante y D. XXX comparecieron ante el Registro Municipal de Uniones Civiles de la mencionada localidad en fecha cuatro de octubre de 2005 y se inscribieron en el mencionado registro con el nº 150-18/2005, deduciéndose igualmente que en esa fecha manifestaron “que desde el mes de junio de 2003 tienen constituida una unión de convivencia no matrimonial”, manifestación esta que a los efectos de propiciar una revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida resulta del todo punto inidonea pues pese a constar en un documento público contiene meras declaraciones de parte inhábiles para viabilizar la modificación que se pretende.
b) Porque los documentos obrantes a los folios 18 y 26 de las actuaciones tampoco acreditan que la demandante y el señor XXX se encuentren empadronados en la localidad de Calahorra desde el mes de junio de 2003, sino única y exclusivamente que tal empadronamiento existe, aun sin poder deducir la fecha concreta del mismo.
c) Porque la supresión de la frase “permiso que no le fue concedido por el empresario, indicándole este que la actora debía incorporarse a trabajar” tiene su basamento en el contenido de la prueba de interrogatorio de parte practicada al empresario demandado durante el acto del juicio oral, prueba que como hemos expuesto anteriormente resulta inidonea para modificar los hechos declarados probados de una sentencia, al reservar la ley esta posibilidad a la prueba documental y pericial.
La revisión solicitada, no puede tener por tanto favorable acogida.
SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, la parte recurrente entiende que la sentencia impugnada vulnera el artículo 18 del Convenio Colectivo de Trabajo para Restaurantes, Cafeterías, Cafés-bares, Salas de fiesta, Casinos, Pubs y discotecas de la Comunidad autónoma de la Rioja.
Este precepto establece lo siguiente:
”Artículo 18º. Licencias
El trabajador avisando con la posible antelación y justificándolo adecuadamente, podrá faltar o ausentarse del trabajo con derecho a remuneración por alguno de los motivos y durante el tiempo que a continuación se expone:
- Por matrimonio del trabajador quince días.
- Por enfermedad grave, hospitalización, alumbramiento, intervención quirúrgica o fallecimiento de parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, tres ó cinco días, según sea dentro de la Comunidad Autónoma de La Rioja o fuera de la misma.
- Boda de hijos, hermanos, padres, uno ó tres días según las mismas condiciones del apartado anterior.
- Exámenes: El tiempo indispensable para la realización de los mismos, quedando el trabajador obligado a justificar su presencia en las pruebas de que se trate.
- Por cambio de domicilio habitual, el día.
- Las trabajadoras, por lactancia de un hijo, menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho, por una reducción de la jornada normal de una hora, con la misma finalidad, de acuerdo con la legislación vigente.
En el día de la Primera Comunión de los hijos el permiso semanal será trasladado a dicho día.
Las licencias serán retribuidas a cargo de las empresas, sean o no sustituidos los trabajadores por personal de la empresa o ajeno a la misma.
Así mismo dispondrán de un día por asuntos propios, sin derecho a remuneración, debiendo ser solicitado con la antelación mínima de una semana, no pudiéndose disfrutar en los periodos de mayor actividad de la empresa y no coincidiendo dos o más trabajadores al mismo tiempo en el mismo centro de trabajo.
En cuanto a las licencias retribuidas, la referencia al cónyuge se entenderá realizada no solo al vínculo matrimonial, sino también a la pareja de hecho, debidamente acreditado, mediante certificación del correspondiente ayuntamiento”.
En el último párrafo del precepto convencional trascrito se establece la equiparación, en cuanto a las licencias retribuidas, entre el cónyuge y la pareja de hecho, siempre que esta situación se acredite debidamente mediante la correspondiente certificación municipal.
La negociación colectiva, no así el legislador, ha sido la encargada de mostrar la necesaria sensibilidad hacia problemas derivados del disfrute de permisos y licencias retribuidas con independencia del vínculo o tipo de relación que exista entre convivientes, llegando en ocasiones a abarcar y amparar situaciones que trascienden a la unión sentimental y que se incluyen en el ámbito de la mera convivencia al margen de vinculaciones afectivas determinadas.
La finalidad de la norma no es otra sino la de exonerar al trabajador del cumplimiento de sus deberes laborales en aquellos casos en las que pueda resultar necesaria su presencia junto al pariente gravemente enfermo, equiparando en ocasiones, como en este caso ocurre, a la pareja de hecho con el cónyuge, pues no puede olvidarse que quien convive con otra persona, aun sin encontrarse con ella casada, contempla con igual preocupación que ésta la situación derivada de la grave enfermedad, mereciendo en el ámbito de las licencias y permisos el reconocimiento de iguales medidas a las atribuidas al cónyuge. En el caso enjuiciado debe llegarse a la conclusión de que la trabajadora demandante reunía cuando solicitó el permiso correspondiente los requisitos necesarios para que el mismo fuera concedido por el empresario, sin que el hecho de que la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la localidad de Calahorra se produjera con posterioridad a la solicitud, tenga a este respecto relevancia pues no puede olvidarse que no existe norma alguna, aplicable a la trabajadora, que atribuya efectos constitutivos a la inscripción en el mencionado Registro de Parejas de Hecho, quien simplemente se dedica a hacer constar los datos reflejados por las personas interesadas en la inscripción y a lo sumo a cotejar la manifestación referente a su convivencia con la certificación de empadronamiento, que por otro lado no es el único modo de acreditar este tipo de convivencia distinta a la conyugal.
En el caso enjuiciado, es cierto que la inscripción en el Registro de Uniones Civiles de Calahorra se produjo con posterioridad al hecho determinante del disfrute del permiso solicitado, sin embargo no es menos cierto que lo que allí se hizo constar, pese a contener manifestaciones particulares, es la existencia de una convivencia no matrimonial desde el mes de junio del año 2003, extremo este que junto con la acreditación mediante el certificado de empadronamiento de su domicilio común en esa localidad, conforma una prueba indiciaria pero suficiente de la realidad de una situación convivencial previa a la petición de la licencia por enfermedad. Si a ello añadimos el hecho indiscutido de la situación real de ingreso hospitalario de la pareja de la demandante, la gravedad, también indiscutida de dicha situación, y la actitud de la trabajadora consistente en comunicar el hecho al empresario, no pude sino afirmarse que la trabajadora reunía en el momento de su solicitud los requisitos convencionales necesarios para disfrutar de la licencia peticionada.
TERCERO: El despido de la trabajadora, como así consta en la carta que le fue remitida el 6 de octubre de 2005, tuvo como causa única y exclusivamente, la no comparecencia de la demandante a su puesto de trabajo durante los días comprendidos entre el día 22 y el 27 de septiembre del año 2005, y por ello sólo esa conducta tipificada como tal causa de sanción debe ser contemplada y analizada. Pues bien, aun admitiendo que la demandante tuviera derecho a disfrutar de licencia por sufrir su pareja de hecho una enfermedad grave que necesitó de hospitalización, no puede olvidarse que el Convenio Colectivo que reconoce el derecho a la licencia y cuyo artículo 18 hemos trascrito en el ordinal anterior, tan solo concede tres días de licencia en estos casos, toda vez que el derecho a cinco días y no a tres queda circunscrito a los supuestos en los que la hospitalización, alumbramiento, enfermedad grave, fallecimiento de parientes o intervención quirúrgica se produzca fuera de La Rioja.
Así pues la demandante tuvo derecho a disfrutar de permiso los días 22, 23 y 24 de septiembre, días en los cuales efectivamente no acudió a trabajar, pero debió haberse incorporado a su trabajo al finalizar el disfrute de la licencia y no lo hizo hasta el día 28, pues no trabajo, como así consta en la carta de despido, ni el día 25 ni el 26, ni tampoco el 27.
El Acuerdo Laboral de ámbito Estatal del sector de hostelería, publicado en el BOE 107/2005, de 5 de mayo y con vigencia desde el 1 de enero de 2005, establece como falta muy grave en su artículo 32, entre otras, “tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de un mes...”, y en el caso enjuiciado pudiera pensarse que la conducta de la demandante tiene pleno encaje en este precepto al haberse ausentado la trabajadora sin derecho alguno los días 25, 26 y 27 de septiembre. Ahora bien, la falta muy grave establecida en el Convenio exige al menos tres faltas al trabajo, lo que quiere decir tanto como que haya obligación de trabajar, y teniendo en cuenta que el día 25 de septiembre era domingo y no hay constancia alguna de la obligación de la demandante de trabajar ese día, no puede sino afirmarse que las faltas de asistencia al trabajo de la demandante quedaron reducidas a los días 26 y 27, lo que en el peor de los casos daría lugar a la comisión de una falta grave recogida en el artículo 31 del Acuerdo Estatal para el sector de la hostelería, falta nunca sancionable con despido de conformidad con el artículo 33 del Acuerdo.
CUARTO: La parte recurrente, articula su tercer motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral al considerar que la sentencia de instancia vulnera el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 55 del mismo cuerpo legal, así como los artículos 32 y 33 del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de la Hostelería. La parte interponente del recurso entiende que la actuación empresarial adolece de la proporcionalidad exigible para una situación como la realmente planteada.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en los razonamientos anteriores es evidente la necesidad de declarar la improcedencia de la decisión empresarial, sin embargo y a demás de lo ya reflejado deben efectuarse las siguientes precisiones: Como ya expuso esta Sala en sentencia de 4 Mayo 2002 “ dispone el artículo 54 ET que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador, pasando a continuación en el apartado 2 a la enumeración de los que «se considerarán incumplimientos contractuales». Y es doctrina judicial generalizada que el incumplimiento contractual que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causa que justifique la sanción del despido «obliga a una interpretación restrictiva» (STSJ Cataluña de 22-10-1998 [AS 1998, 4543]); de manera que ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad «suficientes» (SSTSJ Valencia de 18-1-1999 [AS 1999, 544]; Cataluña de 7-1 y 23-2-1999 [AS 1999, 69 y 904]) y ello exige un juicio de «proporcionalidad» entre el incumplimiento realizado y la sanción a imponer, que corresponde a los órganos judiciales. Su criterio se expresa a través de la teoría «gradualista» según la cual no toda falta laboral o incumplimiento del trabajador puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral (SSTSJ Cataluña de 12-2-1999 [AS 1999, 891]), ni las infracciones que tipifica el mencionado precepto «denotan abstractamente consideradas la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» (STSJ Comunidad Valenciana de 18-1-1999 [AS 1999, 544] y TSJ Cataluña de 7-1-1999 [AS 1999, 69]). Por tanto, excluye la aplicación de «meros criterios objetivos y exige por el contrario el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción» (SSTSJ Cataluña de 23-2-1999 [AS 1999, 904] y TSJ Comunidad Valenciana de 18-1-1999 [AS 1999, 544]). Y ello, «tal como obligan los más elementales principios de justicia que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad que de ella nace» (STSJ Cataluña de 12-2-1999 [AS 1999, 891]).
En definitiva, ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 ET opera automáticamente como causa de despido, sino que «ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiarse específicamente e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima trascendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso» (Por todos SSTSJ La Rioja de 12-3 y 21-5-1998 [AS 1998, 1794 y 1412]). En sentido análogo, aplicando la teoría gradualista y de la proporcionalidad entre la conducta del trabajador y la sanción a imponer (SSTSJ Canarias/Sta. Cruz de Tenerife de 30-1 [AS 1996, 700] y 26-3-1996 [AS 1996, 1830]; TSJ Canarias/Las Palmas de 26-3 [AS 1996, 1830] y 16-7-1996 [AS 1996, 3160]; TSJ Cataluña de 6-2 [AS 1996, 407] y 1-6-1996 [AS 1996, 2467]; TSJ País Vasco de 20-2-1996 [AS 1996, 275]; TSJ Cantabria de 7-10-1996 [AS 1996, 3020]; TSJ Navarra de 31-10-1996 [AS 1996, 3017]; TSJ Andalucía/Málaga de 30-5 [AS 1996, 1934] y 20-12-1996 [AS 1996, 4724]; TSJ Castilla y León/Burgos de 10 [AS 1996, 1931] y 16-4-1996 [AS 1996, 1934]; TSJ Castilla y León/Valladolid de 30-4-1996 [AS 1996, 1316] y TSJ Baleares de 7-5-1996 [AS 1996, 1587], entre otras). Se trata, en realidad, de la aplicación del principio de proporcionalidad, nacido en el Derecho Penal y exportado al Derecho Administrativo -y que es inherente al Estado de derecho y a los valores de justicia e igualdad de éste al oponerse a la arbitrariedad de los poderes públicos-, al ámbito de las relaciones laborales. Y ello no sólo se traduce en que las normas sectoriales describan las conductas sancionables y las correspondientes sanciones ofreciendo criterios para graduar la gravedad de estas conductas, sino también, de una parte, en el ajuste del principio de igualdad a la relación de trabajo y, de otra parte, desde una perspectiva más amplia, en el trasvase de este principio, plasmado en el ejercicio no abusivo de los derechos, conforme a los principios de igualdad, justicia y proporcionalidad de las sanciones laborales, al de la revisión judicial de las sanciones acordadas por el empresario”.
Teniendo en cuenta el principio gradualista y el principio de proporcionalidad expresado, y aplicando el mismo al supuesto controvertido no puede sino afirmarse que la conducta de la trabajadora, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, carece de la gravedad suficiente como para justificar la adopción de una decisión de la trascendencia y entidad como es la decisión de despido.
La situación personal de la demandante condicionada por el ingreso hospitalario de su pareja, ingreso efectuado en ambulancia el día 22 de septiembre, la casi inmediata decisión de la trabajadora de poner en conocimiento de la empresa la situación producida, la solicitud de la licencia retribuida, así como la ausencia de conductas incumplidoras de sus obligaciones laborales por parte de la reclamante, permiten apreciar una desproporción entre la conducta de la trabajadora y la respuesta empresarial, debiendo por estas razones y por las expuestas con anterioridad, estimar el recurso interpuesto, revocarse la sentencia dictada en la instancia y declararse la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa, condenando a la empleadora a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o le indemnice con la cantidad de 2.750,42 euros más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, todo ello sin expresa condena en costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S : Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA AAA contra la sentencia nº 696 dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de La Rioja en fecha 30 de diciembre de 2005 y correspondiente a los autos 959/2005 seguidos a instancias de la parte recurrente frente a la empresa BBB, en materia de despido, debemos revocar y revocamos la resolución dictada en la instancia, declarando la improcedencia del despido ocurrido el 6 de octubre de 2005, condenando a la empresa recurrida a optar entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, o le indemnice con la cantidad de 2.750,42 euros, condenándole igualmente al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de notificación de esta resolución, previniéndole que caso de no optar en el plazo establecido se entenderá que opta por la readmisión, todo ello sin expresa condena en costas.
En Logroño a seis de abril de dos mil seis.
Presidente: Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua
Ilmo. Sr. D. Luis Loma-Osorio Faurie.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta porlos Ilmos. Sres. Reseñados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 121/2006 interpuesto por DOÑA AAA, asistida por el letrado don Ricardo Velasco García contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha 30 de diciembre de 2005 , y siendo recurrido DON BBB, asistido por el letrado don AAA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, por doña AAA se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, contra don BBB en reclamación de Despido.
SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 de diciembre de 2005 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
HECHOS PROBADOS:
“PRIMERO.- La actora, doña AAA, presta servicios para el empresario individual don BBB, desde el 12 de Enero de 2004, con la categoría profesional de camarera, y salario de 1047,78 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno de representación de los trabajadores.
TERCERO.- Mediante carta de fecha 6 de Octubre de 2005 la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario, con efectos del mismo día, por no comparecer al trabajo los días comprendidos entre el 22 y el 27 de Septiembre de 2005, inclusive; lo que la empresa califica de incumplimiento contractual grave y culpable tipificado como causa de despido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 32 del Acuerdo laboral estatal para el sector de hostelería.
CUARTO.- El 22 de Septiembre de 2005 D. XXX, ingresó en el hospital San Millán San Pedro de Logroño, procedente del hospital de Calahorra, por presentar neumotórax. Al día siguiente doña AAA, llamó por teléfono al empresario, don BBB, y le solicitó cinco días de permiso, por motivo de ingreso hospitalario de D. XXX, permiso que no le fue concedido por el empresario, indicándole éste que la actora debía incorporarse a trabajar. Doña AAA no acudió a trabajar los días 22 a 27 de Septiembre de 2005.
El día 4 de Octubre de 2005 doña AAA y D. XXX se inscribieron como pareja de hecho en el Ayuntamiento de Calahorra.
QUINTO.- Instado el 11 de Octubre de 2005 el preceptivo acto de conciliación ante el Organismo competente del Gobierno de La Rioja, se celebró el 26 de Octubre de 2005 con el resultado de “sin avenencia”.
“F A L L O : Desestimo la demanda formulada por doña AAA, contra el empresario individual don BBB, y en su virtud absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas y declaro la procedencia del despido contenido en carta de fecha 6 de Octubre de 2005, quedando convalidada la extinción del contrato de trabajo que contiene sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.”
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora , habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de La Rioja en fecha 30 de diciembre de 2005 y correspondiente a los autos 959/2005 desestimó la demanda formulada por Doña AAA frente al empresario individual Don BBB declarando la procedencia del despido comunicado a la trabajadora mediante carta fechada el 6 de octubre de 2005.
Contra la resolución mencionada se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora amparando su recurso en tres motivos, el primero deducido al amparo del párrafo b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución dictada en la instancia, y los dos motivos restantes, planteados al amparo del párrafo c) de la Ley de Ritos Laboral pretende examinar el derecho en el que se ampara la resolución al entender que la sentencia recurrida vulnera la normativa y la jurisprudencia de aplicación.
Como hemos expuesto, el primer motivo del recurso se ampara en lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley Procesal Laboral y pretende la modificación del hecho probado cuarto mediante la adición en su último párrafo del texto siguiente: “Desde el mes de junio de 2003 tienen constituida convivencia no matrimonial, en el domicilio YYY. De Calahorra, en el que figuran ambos empadronados”. Los documentos en los que se basa la modificación postulada constan en los folios 18 y 26 de las actuaciones.
De igual modo la parte que recurre solicita la supresión de la frase siguiente: “permiso que no le fue concedido por el empresario, indicándole este que la actora debía incorporarse a trabajar”. Para la parte recurrente la expresión cuya supresión se pretende no recoge la realidad de los hechos acontecidos, tomando como base para tal aseveración el contenido de las respuestas dadas por el empresario individual demandado en el interrogatorio al que dio respuesta durante el acto del juicio oral. De estimarse la pretensión de revisión solicitada por la parte recurrente, el hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida quedaría redactado del modo siguiente:
“CUARTO.- El 22 de septiembre de 2005 D. XXX, ingresó en el Hospital San Millán-San Pedro de Logroño, procedente del hospital de Calahorra, por presentar neumotórax. Al día siguiente doña AAA, llamó por teléfono al empresario, D. BBB, y le solicitó 5 días de permiso por motivo de ingreso hospitalario de don XXX. Doña AAA no acudió a trabajar los días 23 a 27 de septiembre.
El día 4 de octubre de 2005 doña AAA y don XXX se inscribieron como pareja de hecho en el Ayuntamiento de Calahorra. Desde el mes de junio de 2003 tiene constituida convivencia no matrimonial, en el domicilio YYY de Calahorra, en el que figuran ambos empadronados”.
Al objeto de dar solución a la cuestión planteada, deben efectuarse las consideraciones siguientes: El apartado 191.b) de la LPL, relativo a la revisión de hechos probados, trata de un motivo instrumental de aquel que se contempla en el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.
Su finalidad es la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social. Puede consistir no sólo en la estricta modificación, sino también en la adición o supresión de los hechos y ha de aquietarse a las siguientes pautas fundamentales:
1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (artículo 194.3 LPL). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.
La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).
2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.
3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).
4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte.
5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.
6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.
7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.
8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.
9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.
10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran estricta y verdadera conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba pericial o documental alguna.
Pues bien, en el supuesto traído a consideración, y sobre la base de lo hasta ahora expuesto no pueden admitirse las modificaciones que en relación a la declaración de hechos probados postula la parte recurrente, y ello es así por lo siguiente:
a) Porque del Certificado obrante en los folios 18,19 y 26 de las actuaciones y emitido por la secretaria del Ayuntamiento de Calahorra tan solo se desprende que la demandante y D. XXX comparecieron ante el Registro Municipal de Uniones Civiles de la mencionada localidad en fecha cuatro de octubre de 2005 y se inscribieron en el mencionado registro con el nº 150-18/2005, deduciéndose igualmente que en esa fecha manifestaron “que desde el mes de junio de 2003 tienen constituida una unión de convivencia no matrimonial”, manifestación esta que a los efectos de propiciar una revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida resulta del todo punto inidonea pues pese a constar en un documento público contiene meras declaraciones de parte inhábiles para viabilizar la modificación que se pretende.
b) Porque los documentos obrantes a los folios 18 y 26 de las actuaciones tampoco acreditan que la demandante y el señor XXX se encuentren empadronados en la localidad de Calahorra desde el mes de junio de 2003, sino única y exclusivamente que tal empadronamiento existe, aun sin poder deducir la fecha concreta del mismo.
c) Porque la supresión de la frase “permiso que no le fue concedido por el empresario, indicándole este que la actora debía incorporarse a trabajar” tiene su basamento en el contenido de la prueba de interrogatorio de parte practicada al empresario demandado durante el acto del juicio oral, prueba que como hemos expuesto anteriormente resulta inidonea para modificar los hechos declarados probados de una sentencia, al reservar la ley esta posibilidad a la prueba documental y pericial.
La revisión solicitada, no puede tener por tanto favorable acogida.
SEGUNDO: Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, la parte recurrente entiende que la sentencia impugnada vulnera el artículo 18 del Convenio Colectivo de Trabajo para Restaurantes, Cafeterías, Cafés-bares, Salas de fiesta, Casinos, Pubs y discotecas de la Comunidad autónoma de la Rioja.
Este precepto establece lo siguiente:
”Artículo 18º. Licencias
El trabajador avisando con la posible antelación y justificándolo adecuadamente, podrá faltar o ausentarse del trabajo con derecho a remuneración por alguno de los motivos y durante el tiempo que a continuación se expone:
- Por matrimonio del trabajador quince días.
- Por enfermedad grave, hospitalización, alumbramiento, intervención quirúrgica o fallecimiento de parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, tres ó cinco días, según sea dentro de la Comunidad Autónoma de La Rioja o fuera de la misma.
- Boda de hijos, hermanos, padres, uno ó tres días según las mismas condiciones del apartado anterior.
- Exámenes: El tiempo indispensable para la realización de los mismos, quedando el trabajador obligado a justificar su presencia en las pruebas de que se trate.
- Por cambio de domicilio habitual, el día.
- Las trabajadoras, por lactancia de un hijo, menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho, por una reducción de la jornada normal de una hora, con la misma finalidad, de acuerdo con la legislación vigente.
En el día de la Primera Comunión de los hijos el permiso semanal será trasladado a dicho día.
Las licencias serán retribuidas a cargo de las empresas, sean o no sustituidos los trabajadores por personal de la empresa o ajeno a la misma.
Así mismo dispondrán de un día por asuntos propios, sin derecho a remuneración, debiendo ser solicitado con la antelación mínima de una semana, no pudiéndose disfrutar en los periodos de mayor actividad de la empresa y no coincidiendo dos o más trabajadores al mismo tiempo en el mismo centro de trabajo.
En cuanto a las licencias retribuidas, la referencia al cónyuge se entenderá realizada no solo al vínculo matrimonial, sino también a la pareja de hecho, debidamente acreditado, mediante certificación del correspondiente ayuntamiento”.
En el último párrafo del precepto convencional trascrito se establece la equiparación, en cuanto a las licencias retribuidas, entre el cónyuge y la pareja de hecho, siempre que esta situación se acredite debidamente mediante la correspondiente certificación municipal.
La negociación colectiva, no así el legislador, ha sido la encargada de mostrar la necesaria sensibilidad hacia problemas derivados del disfrute de permisos y licencias retribuidas con independencia del vínculo o tipo de relación que exista entre convivientes, llegando en ocasiones a abarcar y amparar situaciones que trascienden a la unión sentimental y que se incluyen en el ámbito de la mera convivencia al margen de vinculaciones afectivas determinadas.
La finalidad de la norma no es otra sino la de exonerar al trabajador del cumplimiento de sus deberes laborales en aquellos casos en las que pueda resultar necesaria su presencia junto al pariente gravemente enfermo, equiparando en ocasiones, como en este caso ocurre, a la pareja de hecho con el cónyuge, pues no puede olvidarse que quien convive con otra persona, aun sin encontrarse con ella casada, contempla con igual preocupación que ésta la situación derivada de la grave enfermedad, mereciendo en el ámbito de las licencias y permisos el reconocimiento de iguales medidas a las atribuidas al cónyuge. En el caso enjuiciado debe llegarse a la conclusión de que la trabajadora demandante reunía cuando solicitó el permiso correspondiente los requisitos necesarios para que el mismo fuera concedido por el empresario, sin que el hecho de que la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la localidad de Calahorra se produjera con posterioridad a la solicitud, tenga a este respecto relevancia pues no puede olvidarse que no existe norma alguna, aplicable a la trabajadora, que atribuya efectos constitutivos a la inscripción en el mencionado Registro de Parejas de Hecho, quien simplemente se dedica a hacer constar los datos reflejados por las personas interesadas en la inscripción y a lo sumo a cotejar la manifestación referente a su convivencia con la certificación de empadronamiento, que por otro lado no es el único modo de acreditar este tipo de convivencia distinta a la conyugal.
En el caso enjuiciado, es cierto que la inscripción en el Registro de Uniones Civiles de Calahorra se produjo con posterioridad al hecho determinante del disfrute del permiso solicitado, sin embargo no es menos cierto que lo que allí se hizo constar, pese a contener manifestaciones particulares, es la existencia de una convivencia no matrimonial desde el mes de junio del año 2003, extremo este que junto con la acreditación mediante el certificado de empadronamiento de su domicilio común en esa localidad, conforma una prueba indiciaria pero suficiente de la realidad de una situación convivencial previa a la petición de la licencia por enfermedad. Si a ello añadimos el hecho indiscutido de la situación real de ingreso hospitalario de la pareja de la demandante, la gravedad, también indiscutida de dicha situación, y la actitud de la trabajadora consistente en comunicar el hecho al empresario, no pude sino afirmarse que la trabajadora reunía en el momento de su solicitud los requisitos convencionales necesarios para disfrutar de la licencia peticionada.
TERCERO: El despido de la trabajadora, como así consta en la carta que le fue remitida el 6 de octubre de 2005, tuvo como causa única y exclusivamente, la no comparecencia de la demandante a su puesto de trabajo durante los días comprendidos entre el día 22 y el 27 de septiembre del año 2005, y por ello sólo esa conducta tipificada como tal causa de sanción debe ser contemplada y analizada. Pues bien, aun admitiendo que la demandante tuviera derecho a disfrutar de licencia por sufrir su pareja de hecho una enfermedad grave que necesitó de hospitalización, no puede olvidarse que el Convenio Colectivo que reconoce el derecho a la licencia y cuyo artículo 18 hemos trascrito en el ordinal anterior, tan solo concede tres días de licencia en estos casos, toda vez que el derecho a cinco días y no a tres queda circunscrito a los supuestos en los que la hospitalización, alumbramiento, enfermedad grave, fallecimiento de parientes o intervención quirúrgica se produzca fuera de La Rioja.
Así pues la demandante tuvo derecho a disfrutar de permiso los días 22, 23 y 24 de septiembre, días en los cuales efectivamente no acudió a trabajar, pero debió haberse incorporado a su trabajo al finalizar el disfrute de la licencia y no lo hizo hasta el día 28, pues no trabajo, como así consta en la carta de despido, ni el día 25 ni el 26, ni tampoco el 27.
El Acuerdo Laboral de ámbito Estatal del sector de hostelería, publicado en el BOE 107/2005, de 5 de mayo y con vigencia desde el 1 de enero de 2005, establece como falta muy grave en su artículo 32, entre otras, “tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de un mes...”, y en el caso enjuiciado pudiera pensarse que la conducta de la demandante tiene pleno encaje en este precepto al haberse ausentado la trabajadora sin derecho alguno los días 25, 26 y 27 de septiembre. Ahora bien, la falta muy grave establecida en el Convenio exige al menos tres faltas al trabajo, lo que quiere decir tanto como que haya obligación de trabajar, y teniendo en cuenta que el día 25 de septiembre era domingo y no hay constancia alguna de la obligación de la demandante de trabajar ese día, no puede sino afirmarse que las faltas de asistencia al trabajo de la demandante quedaron reducidas a los días 26 y 27, lo que en el peor de los casos daría lugar a la comisión de una falta grave recogida en el artículo 31 del Acuerdo Estatal para el sector de la hostelería, falta nunca sancionable con despido de conformidad con el artículo 33 del Acuerdo.
CUARTO: La parte recurrente, articula su tercer motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral al considerar que la sentencia de instancia vulnera el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 55 del mismo cuerpo legal, así como los artículos 32 y 33 del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de la Hostelería. La parte interponente del recurso entiende que la actuación empresarial adolece de la proporcionalidad exigible para una situación como la realmente planteada.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en los razonamientos anteriores es evidente la necesidad de declarar la improcedencia de la decisión empresarial, sin embargo y a demás de lo ya reflejado deben efectuarse las siguientes precisiones: Como ya expuso esta Sala en sentencia de 4 Mayo 2002 “ dispone el artículo 54 ET que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador, pasando a continuación en el apartado 2 a la enumeración de los que «se considerarán incumplimientos contractuales». Y es doctrina judicial generalizada que el incumplimiento contractual que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causa que justifique la sanción del despido «obliga a una interpretación restrictiva» (STSJ Cataluña de 22-10-1998 [AS 1998, 4543]); de manera que ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad «suficientes» (SSTSJ Valencia de 18-1-1999 [AS 1999, 544]; Cataluña de 7-1 y 23-2-1999 [AS 1999, 69 y 904]) y ello exige un juicio de «proporcionalidad» entre el incumplimiento realizado y la sanción a imponer, que corresponde a los órganos judiciales. Su criterio se expresa a través de la teoría «gradualista» según la cual no toda falta laboral o incumplimiento del trabajador puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral (SSTSJ Cataluña de 12-2-1999 [AS 1999, 891]), ni las infracciones que tipifica el mencionado precepto «denotan abstractamente consideradas la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» (STSJ Comunidad Valenciana de 18-1-1999 [AS 1999, 544] y TSJ Cataluña de 7-1-1999 [AS 1999, 69]). Por tanto, excluye la aplicación de «meros criterios objetivos y exige por el contrario el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción» (SSTSJ Cataluña de 23-2-1999 [AS 1999, 904] y TSJ Comunidad Valenciana de 18-1-1999 [AS 1999, 544]). Y ello, «tal como obligan los más elementales principios de justicia que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad que de ella nace» (STSJ Cataluña de 12-2-1999 [AS 1999, 891]).
En definitiva, ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 ET opera automáticamente como causa de despido, sino que «ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiarse específicamente e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima trascendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso» (Por todos SSTSJ La Rioja de 12-3 y 21-5-1998 [AS 1998, 1794 y 1412]). En sentido análogo, aplicando la teoría gradualista y de la proporcionalidad entre la conducta del trabajador y la sanción a imponer (SSTSJ Canarias/Sta. Cruz de Tenerife de 30-1 [AS 1996, 700] y 26-3-1996 [AS 1996, 1830]; TSJ Canarias/Las Palmas de 26-3 [AS 1996, 1830] y 16-7-1996 [AS 1996, 3160]; TSJ Cataluña de 6-2 [AS 1996, 407] y 1-6-1996 [AS 1996, 2467]; TSJ País Vasco de 20-2-1996 [AS 1996, 275]; TSJ Cantabria de 7-10-1996 [AS 1996, 3020]; TSJ Navarra de 31-10-1996 [AS 1996, 3017]; TSJ Andalucía/Málaga de 30-5 [AS 1996, 1934] y 20-12-1996 [AS 1996, 4724]; TSJ Castilla y León/Burgos de 10 [AS 1996, 1931] y 16-4-1996 [AS 1996, 1934]; TSJ Castilla y León/Valladolid de 30-4-1996 [AS 1996, 1316] y TSJ Baleares de 7-5-1996 [AS 1996, 1587], entre otras). Se trata, en realidad, de la aplicación del principio de proporcionalidad, nacido en el Derecho Penal y exportado al Derecho Administrativo -y que es inherente al Estado de derecho y a los valores de justicia e igualdad de éste al oponerse a la arbitrariedad de los poderes públicos-, al ámbito de las relaciones laborales. Y ello no sólo se traduce en que las normas sectoriales describan las conductas sancionables y las correspondientes sanciones ofreciendo criterios para graduar la gravedad de estas conductas, sino también, de una parte, en el ajuste del principio de igualdad a la relación de trabajo y, de otra parte, desde una perspectiva más amplia, en el trasvase de este principio, plasmado en el ejercicio no abusivo de los derechos, conforme a los principios de igualdad, justicia y proporcionalidad de las sanciones laborales, al de la revisión judicial de las sanciones acordadas por el empresario”.
Teniendo en cuenta el principio gradualista y el principio de proporcionalidad expresado, y aplicando el mismo al supuesto controvertido no puede sino afirmarse que la conducta de la trabajadora, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, carece de la gravedad suficiente como para justificar la adopción de una decisión de la trascendencia y entidad como es la decisión de despido.
La situación personal de la demandante condicionada por el ingreso hospitalario de su pareja, ingreso efectuado en ambulancia el día 22 de septiembre, la casi inmediata decisión de la trabajadora de poner en conocimiento de la empresa la situación producida, la solicitud de la licencia retribuida, así como la ausencia de conductas incumplidoras de sus obligaciones laborales por parte de la reclamante, permiten apreciar una desproporción entre la conducta de la trabajadora y la respuesta empresarial, debiendo por estas razones y por las expuestas con anterioridad, estimar el recurso interpuesto, revocarse la sentencia dictada en la instancia y declararse la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa, condenando a la empleadora a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o le indemnice con la cantidad de 2.750,42 euros más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, todo ello sin expresa condena en costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S : Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA AAA contra la sentencia nº 696 dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de La Rioja en fecha 30 de diciembre de 2005 y correspondiente a los autos 959/2005 seguidos a instancias de la parte recurrente frente a la empresa BBB, en materia de despido, debemos revocar y revocamos la resolución dictada en la instancia, declarando la improcedencia del despido ocurrido el 6 de octubre de 2005, condenando a la empresa recurrida a optar entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, o le indemnice con la cantidad de 2.750,42 euros, condenándole igualmente al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de notificación de esta resolución, previniéndole que caso de no optar en el plazo establecido se entenderá que opta por la readmisión, todo ello sin expresa condena en costas.
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