Otra cuestión que se ha planteado siempre como consecuencia del ejercicio del derecho analizado, es el relativo a cual ha de ser el salario regulador de la indemnización que por despido improcedente debe corresponder a un trabajador que tiene, en el momento del cese, reducida su jornada en aplicación del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores.
Con anterioridad a la reforma estatutaria mediante la Ley para la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, un trabajador despedido encontrándose en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, debía acudir a las alegaciones relativas a la discriminación por razón de sexo o a las referentes a la vulneración de derechos fundamentales para amparar su reclamación, ya que no existía una protección efectiva y directa en los casos de despido en las mencionadas circunstancias.

La Ley 39/1999 estableció una regulación específica a este respecto, pero sin embargo, seguía existiendo una falta de cobertura legal en relación al concreto problema que ahora se analiza, toda vez que la norma no preveía una regulación específica para determinar el salario regulador que debe tenerse en consideración para el cálculo de la indemnización en los casos de despido.

El problema dio lugar a diversos pronunciamientos judiciales de muy diverso signo. El Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de septiembre de 1985 acudió al criterio general según el cual el salario regulador debía ser el salario correspondiente al trabajador en el momento del despido, estimando que la reducción de la jornada se debía a la voluntad del trabajador y en su propio interés.

En otros casos el Alto Tribunal estimó que el módulo salarial debía ser el correspondiente al momento inmediatamente anterior a producirse la reducción de jornada, y así lo hizo constar en sentencia de 6 de abril de 1990, o de 25 de febrero de 1993, para terminar afirmando, en sentencia de 15 de octubre de 1990, que frente al criterio general de que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el realmente percibido por el trabajador, es posible constatar la presencia de determinadas excepciones, y una de ella es precisamente el supuesto ahora analizado. Por la excepcionalidad de la situación, la indemnización debe calcularse como si de una jornada a tiempo completo se tratase. Así pues en los casos de reducción de jornada, el salario regulador a estos efectos debe ser aquél que le correspondería al trabajador que ejerce el derecho como si en ese momento trabajara a tiempo completo, no el salario completo que percibía con anterioridad a otorgarse la reducción, así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001.

En definitiva, la única consecuencia negativa que debe derivarse de la reducción de jornada, es la de no percibir la remuneración correspondiente a la reducción, pero para el cálculo de la indemnización, debe atenderse al salario del momento del despido sin tener en consideración la reducción de la jornada.

La polémica jurisprudencial, prácticamente inexistente tras los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, se elimina de raíz con la nueva Ley de Igualdad, toda vez que esta introduce una nueva Disposición Adicional en el ET, la decimoctava, según la cual “En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha resolución”.

Es por tanto este uno de los supuestos en los que la Ley recoge el criterio jurisprudencia existente en la materia.