El derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo se ha venido regulando en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Según estas normas, en su redacción anterior a la actual Ley de Igualdad, (regulación establecida en la Ley 39/1999), y en lo atinente al concreto derecho analizado, los padres que tuvieran a su cuidado a un hijo menor de seis años (ocho años en la actualidad), tenían derecho a una reducción de su jornada de trabajo, con una disminución proporcional del salario entre, al menos un tercio, y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Esta reducción de la jornada constituía un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero pese a ello, si dos o más trabajadores de una misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podría limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

La concreción horaria y la determinación del periodo de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor correspondía, y sigue correspondiendo en la actual regulación, al trabajador dentro de su jornada ordinaria, y las discrepancias que surjan entre empresario y trabajador a este respecto serán resueltas por la jurisdicción social a través de un procedimiento específico establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.

La razón de ser de esta regulación se situaba, y debe continuar situándose, en los profundos cambios sociolaborales ocasionados por un hecho con una repercusión sociológica indiscutible como es la incorporación de la mujer al trabajo.

La ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, vino a introducir cambios legislativos en el ámbito laboral al objeto de que los trabajadores pudieran participar en la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. La Ley pretendía configurar un sistema que contemplara las nuevas relaciones sociales surgidas, y que contemplara igualmente un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permitiera un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la vida privada, lo que tiene también su apoyo en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, precepto este último que atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales.

La necesidad de conciliar la vida familiar y laboral se había convertido en una aspiración obligada en la sociedad actual, aspiración parcialmente alcanzada en la normativa internacional y también en la normativa comunitaria.

En el ámbito internacional cabe destacar los resultados obtenidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en el mes de septiembre de 1995, en donde se consideró como objetivo estratégico fomentar una organización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres, reafirmándose este compromiso en la declaración posteriormente aprobada por los 189 Estados allí reunidos.

En lo referente al ámbito estrictamente comunitario, la maternidad y la paternidad en su más amplio sentido han sido objeto de estudio y análisis en Directivas tales como la Directiva del Consejo 92/85, de 19 de octubre, y la Directiva del Consejo 96/34, de 3 de junio.

La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y de la seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, de la que haya dado a luz o de aquella que se encuentre en periodo de lactancia.

La segunda Directiva antes mencionada, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y la vida familiar de las personas trabajadoras, así como medio para promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

La Ley 39/1999 no constituye sino la transposición a la legislación española del conjunto de directrices establecidas en la normativa internacional y en la normativa comunitaria, superando no obstante los niveles mínimos de protección allí previstos e introduciendo importantes cambios legislativos en el ámbito del derecho del trabajo.

La finalidad de los cambios antes referidos no es otra que posibilitar la participación de los trabajadores en el normal desarrollo de la vida familiar, avanzar en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, alcanzar un equilibrio que favorezca el disfrute de los permisos de maternidad y de paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso por parte de las mujeres a puestos de especial responsabilidad, y facilitar que los hombres puedan ser copartícipes en el cuidado y atención de sus hijos desde el mismo momento de su nacimiento, o desde el mismo momento de su incorporación a la familia.

Este era, por lo tanto, el soporte teórico de la regulación hasta ahora vigente, y es también el soporte teórico de la modificación surgida tras la Ley de Igualdad, que se pretende analizar, y por ello, el soporte de la interpretación de los preceptos en donde se contienen los derechos de reducción de jornada de trabajo y de concreción horaria de la mencionada reducción por cuidado de un hijo menor.

Sobre la base de lo expuesto, debe afirmarse que el artículo 37.6 de la norma estatutaria atribuía y sigue atribuyendo al trabajador la determinación del derecho a reducir su jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y atribuía, y sigue atribuyendo también al trabajador el derecho a la concreción horaria derivada de esa reducción. El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Navarra, en sentencia de 14 de febrero de 2005 estableció que “a la vista de la regulación legal señalada puede concluirse que constituye derecho del trabajador no sólo la reducción de su jornada …, sino también el derecho a su concreción horaria, es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollarán sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el hijo menor de seis años, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite en el ejercicio de dicha facultad”. Un criterio semejante se mantuvo por ese mismo Juzgado en sentencia de 8 de septiembre de 2003.

Ahora bien, la propia norma establece que “las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en el apartado 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral”.

Si la Ley establece un procedimiento específico para dar solución a las discrepancias que puedan surgir en el ejercicio de este derecho, es porque no nos encontramos ante un derecho absoluto o incondicionado. Muy por el contrario, el derecho a la reducción de jornada y a la concreción horaria por cuidado de un hijo menor, está condicionado a la conformidad o disconformidad mostrada por el empresario, y a su vez, a la postrera decisión judicial que pueda adoptarse si las partes acuden a los órganos judiciales de la jurisdicción social.

Por ello, si el trabajador o la trabajadora que pretende actualizar su derecho a la reducción de jornada encuentra reticencias en el empresario referentes a la reducción postulada o a la concreción horaria pretendida, debe acudir a los órganos judiciales competentes, ya que no puede olvidarse que la norma no prevé la suspensión del acto impugnado, y el trabajador no puede hacer uso de este derecho ante la disconformidad empresarial sin demandar.

La regulación procesal no está exenta de críticas, y así, se ha defendido en ocasiones la dudosa virtualidad de esta modalidad procesal para ejercitar este derecho, considerándose más adecuada su sustanciación a través del procedimiento ordinario, o la dificultad que para la efectividad del derecho puede suponer el que recaiga sobre el trabajador el deber de demandar, postulándose la conveniencia de que fuera el empresario disconforme con la concreción solicitada el que hubiera tenido que reacción judicialmente.

De todos modos, debe recordarse que el objeto del procedimiento al que nos referimos se encontraba limitado a resolver las discrepancias surgidas entre el empresario y el trabajador en la concreta materia referente a la reducción de jornada y a la concreción horaria que de aquélla se deriva. Cualquier otra discrepancia que pudiera surgir como consecuencia del ejercicio de estos derechos no podía ser sustanciada en la regulación procesal anterior a través del procedimiento regulado en el artículo 138 bis de la Ley Adjetiva Laboral, circunstancia esta que, como veremos, también es objeto de modificación en la nueva Ley de Igualdad.

La regulación contenida en la Ley de Igualdad modifica el párrafo primero del apartado quinto del artículo 37 estableciendo que “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado a un menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella”.

La Ley amplía por una parte la edad máxima del menor que da derecho a la reducción, que pasa de seis a ocho años, y , por otra parte , se reduce a un octavo de la jornada el límite mínimo de dicha reducción.

La problemática referida al ejercicio de este derecho permanece inalterada, a excepción de la materia relativa a la determinación del salario regulador en los casos de despido en situación de reducción de jornada, y determinación de las prestaciones por desempleo, y Seguridad Social, extremos estos objeto de una específica regulación en la nueva ley a la que más tarde haremos referencia.