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El programa de ordenador así como su preparación -documentación inicial o previa- son susceptibles de protección -en España a través del Texto Refundido de Propiedad Intelectual-. Sin embargo, las ideas o interfaces no son objeto de protección mediante derechos de autor, ya que se encuentran fuera de toda salvaguarda.

Esta protección supone que todos los programas de ordenador dispongan de derechos morales y derechos de explotación -distribución, transformación, comunicación pública y reproducción-, y puedan ser licenciados en exclusiva o no.

Por otra parte, en el año 2001 fue aprobada la Directiva de Armonización de determinados Derechos de Autor en la Sociedad de la Información, Directiva que reformaría el TRLPI -actualmente en borrador-. Dicha normativa deja sentado que los programas de ordenador seguirán siendo protegidos a través de su normativa específica. Así mismo, la Directiva 2001/29/CE, en su artículo 9, establece que la Directiva se aplicará sin perjuicio de otros derechos, como el de patente. Esto supone que no contempla la Comunidad Europea asimilar los programas de ordenador con las patentes, puesto que, como se ha puesto de manifiesto, aquellos solamente pueden ser susceptibles de protección a través de los denominados "derechos de autor".

DIFERENCIA ENTRE PATENTE Y DERECHOS DE AUTOR

Patente. Título de propiedad industrial que permite a su titular explotar su invención, fabricarla y ponerla a disposición del público -introducirla en el mercado-. Su mayor ventaja es que el titular del derecho puede excluir a otros -venta, fabricación, etc.- de la utilización de la patente, a no ser que pague los pertinentes royalties. La patente debe versar sobre "invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial" y se encuentran al margen de la presente protección las "obras artísticas y literarias". El derecho de patente tiene un plazo de protección de veinte años a contar desde la fecha de solicitud. Así mismo, se encuentra sujeto a una tasa y la misma ha de renovarse por períodos anuales.

Derechos de Autor. Es un derecho inherente, irrenunciable e inalienable que corresponde al autor de una obra por el mero hecho de su creación. Es un derecho vigente durante toda la vida del autor y setenta años tras su muerte. No siendo necesario su registro para constituir derecho.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS

En primer lugar, la mayor ventaja de los derechos de autor respecto a las patentes es que ésta última es mucho más cara, sus coste de otorgamiento a nivel nacional puede superar los 3.000?, mientras que la concesión de derechos autor es inherente, no tiene gastos, aunque pueda ser susceptible de asiento registral ante el Registro de Propiedad Intelectual, además de ser recomendable el depósito notarial de la obra o creación.

En segundo lugar, la concesión de la patente es susceptible de conocimiento, es decir, debe de estar a disposición del público -reivindicaciones, estado de la técnica, dibujos, etc.-, mientras que los derechos de autor no tienen la exigencia de ser registrados y encontrarse a disposición del público.

En tercer lugar, la patente, obligatoriamente, ha de satisfacer el mercado, es decir, debe de proveer al mercado, mientras que los derechos de autor pueden ser licenciados -en exclusiva o no- y no tienen la obligación de abastecer al mercado.

CONSECUENCIAS

La posibilidad de patentar programas de ordenador puede traer consigo dos consecuencias negativas para las PYMES, a saber:

• La falta de presupuesto para hacer frente a los grandes costes que lleva consigo la obtención de un derecho de patente.
  
  
• El resultado de la anterior consecuencia, la imposibilidad de poder luchar con las grandes compañías en condiciones de igualdad, pudiendo provocar un "monopolio" de estas.

La patentabilidad supone que sea conocido, por todo aquel que lo desee, el código fuente del programa de ordenador, es decir, la descompilación del mismo. Así mismo, se corre el riesgo de patentar "obras" que ya se encuentren a disposición del público, es decir, sean consideradas de dominio público.

Los encargados de estudiar la concesión o no de una posible patente de ordenador deben tener cuidado en asociar que, tanto el medio como la finalidad, deben ser susceptibles de aplicación industrial.

CONCLUSIÓN

Estamos en una nueva etapa política denominada de "talante", y ésta debe ser el camino para armonizar todas las posturas existentes de los sectores más representativos dentro del mundo informático. Esto supone que no deben primar, ni exigencias económicas, ni exigencias políticas, para llegar a una normativa que permita "luchar" en términos de competencia y transparencia, tanto a las grandes compañías como a las PYMES tecnológicas.

En el caso que, se permitiere la patentabilidad de un programa de ordenador, éste debería ir dirigido a la rama industrial y, en consecuencia, la correspondiente Directiva debe dejar muy claro, con la finalidad de no contravenir otras disposiciones, lo que entiende por aplicación industrial dentro de los programas de ordenador. En ningún caso, debe permitirse la patentabilidad de programas de ordenador dirigidos a aplicaciones ofimáticas o de gestión.

Del mismo modo, los costes por concesión deberían ser más reducidos para aquellas empresas cuyos ingresos no superen un determinado importe y, siempre teniendo en cuenta la inversión acometida. De igual forma, y siguiendo la misma línea de argumentación, a pesar de que disponemos de un sistema de oposición a las patentes a conceder, sin embargo, el seguimiento y estudio de una posible oposición acarrea unos gastos -escrito de oposición y posible recurso de alzada respecto a la negativa-, ya de por sí excesivos.

No queramos identificarnos con la política seguida por los Estados Unidos respecto a patentar todo lo que se comercializa en el mercado, puesto que ni los procesos legislativos son similares, ni el concepto de empresario es el mismo.

DE INTERÉS / ÚLTIMA HORA

El presente artículo o comentario no ha intentado exponer las diferentes opiniones -a favor o en contra- de los diferentes partidos políticos, empresas o grupos sociales sino, más bien, ha pretendido que los lectores hayan podido tener un mayor conocimiento respecto de la normativa de protección existente comparándola con la Propuesta de Directiva. Sin embargo, consideramos, antes de finalizar el presente artículo, necesario exponer determinadas voces y posturas acerca de la presente disyuntiva, a saber:

1. Postura española. El Gobierno español ha votado en contra de la patentabilidad de los programas de ordenador, puesto que considera que éstos deben ser protegidos por la normativa de propiedad intelectual. Así mismo, considera que muchas administraciones autonómicas ya están utilizando software libre.

2. Partidos políticos. Simplemente apuntaremos que los Verdes europeos siempre se han mantenido en contra de la Propuesta de la Directiva.

3. Asociaciones. Todas las asociaciones a favor del software libre se muestran contrarias a la posibilidad de patentar programas de ordenador, sea cual fuere la finalidad última de éste.

4. Grandes compañías. Desde no hace mucho tiempo, grandes empresas multinacionales han permitido conocer y utilizar los códigos fuentes de determinados programas de ordenador. Sin embargo, su postura generalizada es sentarse a debatir la Propuesta y que ésta, si llega a aprobarse, satisfaga a todos los colectivos implicados.

Aunque nos encontremos con el presente "problema" desde comienzos del presente siglo, se ha acentuado, aún más si cabe, durante el presente año, las controversias y las opiniones en contra y a favor de la presente disyuntiva. Sin ir más lejos, a mediados de febrero, la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Eurocámara ha propuesto reiniciar la tramitación de la Directiva sobre la Patentabilidad de las Invenciones Implementadas en Ordenador.

A la finalización de la redacción del presente artículo nos hemos encontrado con la noticia siguiente: "Se ha formalizado la Propuesta de Directiva de Patentabilidad del Software, que ya fue aprobado el pasado mes de mayo, con el voto en contra de España". El texto ha sufrido una serie de enmiendas para que sean estudiadas. Esta aprobación se produce en primera lectura de las dos necesarias para su completa aprobación.

Efrén Santos Pascual
Socio y Abogado. ICEF Consu